基金项目：国家社科基金重点项目“我国政府对境外在华非政府组织分类管理研究”(编号：13AZZ009);国家自然科学基金青年项目(71403299)

作者：陈晓春，湖南大学法学院教授，博士生导师;彭燕辉，湖南大学法学院博士研究生，长沙 410082;陈文婕(通讯作者)，中南林业科技大学商学院讲师，长沙 410004

一、问题的提出

党的十八届三中全会和四中全会都指出要加强对在华境外非政府组织的管理，特别是党的十八届四中全会提出：“加强在华境外非政府组织管理，引导和监督其依法开展活动”。2016年4月28日，十二届全国人大常委会第二十次会议表决通过了《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》，已从2017年1月1日起正式实施。这是我国第一部关于在华境外非政府组织的专门立法，是全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。在华境外非政府组织法治化监管，就是政府在法律框架下，坚持依法行政和依法服务的原则，运用法律思维和法律方法，对中国境内活动的境外非政府组织进行管理、控制和引导，使各项工作得以法治化的过程。可以说，在华境外非政府组织法治化监管就是将“纸面上的法”落实到“行动中的法”。

文章首先梳理了政府对在华境外非政府组织监管的历程，将在华境外非政府组织监管分为放任发展、探索监管和法治化监管三个阶段;其次，从主体法定化、行为法治化和效益评估法治化三个维度阐述了在华境外非政府组织法治化监管的基本内容;再次，分析了政府对在华境外非政府组织法治化监管过程中面临的困境;最后，提出加强在华境外非政府组织法治化监管的具体路径，包括完善分类登记备案制度、构建多层次行为监管机制、开展独立的行为效益评估和建立完备的信息披露制度，推动在华境外非政府组织的健康发展、维护公共利益、确保社会公平和秩序。

二、改革开放以来在华境外非政府组织监管的三个阶段

自我国实施改革开放至今，已经有近万家境外非政府组织在中国境内开展各种活动，成为一支不可忽视的力量。[1]我国积极开展对在华境外非政府组织有效监管实践，大体上经历了放任发展、探索监管和法治化监管三个阶段，并不断完善和落实对在华境外非政府组织的监管。

(一)放任发展阶段

从改革开放初到20世纪80年代末，政府对在华境外非政府组织持欢迎和鼓励态度，为境外非政府组织进入中国开展活动提供了契机和发展空间。在华境外非政府组织带来的资金、技术、发展理念和管理经验为我国经济社会发展提供巨大支持，日益与中国政府经济发展目标同构。政府的主动学习和引进的态度，体现在其采取了一系列有效措施，为在华境外非政府组织的进入和开展项目提供便利条件，放任其发展。如在1980年发布的《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，为政府发展国际经济贸易交往，管理外国公司、企业和其他经济组织常驻中国的代表机构提供了依据;1987年4月，外经贸部、外交部和财政部上报国务院《关于同国外非政府组织开展经济技术合作若干问题的请示》，确定了外经贸部的中国国际经济技术交流中心为中国与国际民间组织合作的协调机构，并设立国际民间组织联络处负责具体事务，明确了中国政府与国外非政府组织合作的方式和渠道。

(二)探索监管阶段

从20世纪80年代末到2017年1月1日，是政府探索如何加强在华境外非政府组织监管阶段。受国际社会发生的颜色革命的影响，我国政府开始转变对在华境外非政府组织的态度，加强对其监管。这一时期，我国中央和地方政府开展了法律政策的实践。如国务院在1989年制定了《外国商会管理暂行规定》，加强对外国商会的管理，从而促进国际贸易和经济技术的交流与合作;2004年通过的《基金会管理条例》，规范在华境外基金会的组织和活动;同年国家外国专家局发布的《外国专家来华工作许可办理规定》，规范来华外国专家的申请、受理、审批、办理等事项;2008年发布的《卫生部业务主管境外基金会代表机构管理规定》、2009年发布的《国家外汇管理局关于境内机构捐赠外汇管理有关问题的通知》等。在地方政府层面，在华境外非政府组织活动较为活跃的云南省、四川省和西藏自治区等都颁布了相应的管理规定，在实现有效监管的同时便利其活动。然而，这些政策措施仅涉及对小范围内的部分在华境外非政府组织活动监管，造成大量的在华境外非政府组织仍然游离于政府监管之外，不利于促进境外非政府组织在中国良性健康发展。

(三)法治化监管阶段

自2017年1月1日起，《境外非政府组织境内活动管理法》正式施行，我国进入在华境外非政府组织法治化监管阶段。这既是改革开放以来政府对在华境外非政府组织监管经验的概括总结，也是新时期不断继续深化改革开放、建设法治中国的必然要求。依法加强在华境外非政府组织监管，最大化利用境外非政府组织资源，不断提升我国对外开放水平和法治水平，将成为政府工作的重要任务和主要方向。

三、在华境外非政府组织法治化监管的基本内容

在华境外非政府组织鱼龙混杂。他们打着慈善、人权、扶贫、环保等旗号，背离非营利性、非政府性、志愿性等基本特征，变相营利、支持和庇护“藏独”、“疆独”等境外分裂势力，危害我国国家安全和公共利益。[2]因此，加强对在华境外非政府组织法治化监管，首要的就是将主体法定化、行为法治化、效益评估法治化，明确法治化监管的基本内容和范围。

(一)主体法定化

主体法定化是在华境外非政府组织法治化监管的起点。境外非政府组织在华活动过程中涉及诸多行为主体，简要划分为政府、在华境外非政府组织和其他三类。主体法定化就是从法律上明确这些主体的身份、权利(力)、义务和责任的过程。政府是对在华境外非政府组织进行监管和服务的主体。由于政府对在华境外非政府组织监管的职责分散在各个部门之中。因此，必须通过法律明确规定哪些政府部门具有对在华境外非政府组织监管和服务的权力、义务和应承担的责任，避免权利不清、界限不明。为防止行政权力滥用，政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律的规定，或重新制定适应自身利益的法律。我国实行双重管理体制，登记管理机关、业务主管单位和其他部门都是对在华境外非政府组织监管和服务的主体，也应从法律上得到确认。在华境外非政府组织是在中国大陆地区开展各种非营利性社会公益活动，而其主要的资金、人员和组织来自大陆以外的国家或地区的非政府组织或非营利组织。[3]在中国境内活动的境外组织类型多样，他们在各自领域发挥作用，所以必须加以区分和辨别，不能相互混淆。主体法定化就是要界定在华境外非政府组织和其他组织的范围，确定各自不同的地位，防止境外非政府组织从事与组织性质、宗旨和章程相悖的活动，也避免其他类型的组织扰乱秩序，破坏规则。主体法定化还要求依法确立在华境外非政府组织的形态、进入和退出中国的条件和程序，提高政府的监管质量。境外非政府组织要在中国境内开展活动，享受优惠政策和便利条件的首要前提是必须按照中国法律法规规定进行登记备案，获得合法身份和法律地位。政府依法制定准入的条件和程序，规定能够在中国境内开展活动的境外非政府组织的组织形态、业务范围、活动地域等内容。如果境外非政府组织出现完成组织宗旨和使命规定的任务或者违反中国法律法规等情形时，政府还应依法启动退出程序，取消其活动资格。其他主体的法定化是依法对境外非政府组织在中国活动过程中涉及的合作伙伴的权利、义务与责任进行确认和保障的过程，目的在于提高政府监管和服务的针对性和有效性。

(二)行为法治化

行为法治化是运用法律法规规定政府、在华境外非政府组织和其他主体的行为，使他们在法律范围内开展活动的过程。政府行为法治化，既是建设法治中国、法治政府和法治社会的必然要求，也是降低行政成本、提高行政效率的必然选择。根据职权法定原则，政府依法对在华境外非政府组织实施制度化监管，做到“法定职责必须为、法无授权不可为”。在华境外非政府组织作为“外来组织”，行为法治化要求在中国境内的项目活动不得危害中国国家统一安全、民族团结，损害中国国家利益、社会公共利益和其他主体的合法权益。作为非政府组织，行为法治化严格要求在华境外非政府组织坚持志愿性、非营利性、非政治性和非宗教性等基本属性，不得从事和资助营利性活动、政治活动和宗教活动。无论境外非政府组织在其设立地、注册地或总部所在地是否具有法律人格，一旦进入其他国家开展活动，都必须遵守该国的法律法规。[4]其他主体行为的法治化，则是通过法律制度确认和安排，以便其他主体在法律框架内与在华境外非政府组织开展合作和产生互动的过程，有利于明确合作伙伴与在华境外非政府组织合作的行为边界，积极获取和使用在华境外非政府组织资源，促进自身发展。

(三)效益评估法治化

效益评估法治化是依法对在华境外非政府组织在政治、经济、文化等领域活动产生的影响进行衡量的过程。任何组织的活动都会产生成本效益问题，在华境外非政府组织也不例外。从经济学的角度看，境外非政府组织为中国经济社会发展提供的是“准公共产品”。[5]准公共产品的质量与产品特点和受益者意识有关，不同群体对产品和服务的需求不同。国家之间在政治、经济、社会、文化上存在的差异性，导致在国外受欢迎的项目不一定符合我国受众群体的需求。因此，为使在华境外非政府组织所追求的价值目标、理念以及提供的准公共产品符合我国受众群体的需求，必须使在华境外非政府组织的活动效益评估法治化，为效益评估提供法律制度保障，有效引导和规范其在华活动。根据利益相关者理论，在华境外非政府组织的活动不仅涉及组织管理人员、员工，还有捐赠人以及作为捐助者的国家，更有组织活动的受益人等。所有这些利益主体，均与在华境外非政府组织有着紧密的利益关系，对组织宗旨和目标实现产生着重要影响。因此，政府应通过法律法规等制度设计和安排对在华境外非政府组织活动效益进行评估，使其活动越加制度化、规范化和透明化。

四、在华境外非政府组织法治化监管的困境分析

经过三十多年的管理实践，我国政府逐渐形成完善的在华境外非政府组织管理体制和机制，但也面临诸多困境，导致监管效果不佳。

(一)主体法定化困境

在双重管理体制下，境外非政府组织进入中国境内开展活动，应当经过登记管理机关和业务主管单位的共同批准同意。由熟悉在华境外非政府组织业务的部门实施分业管理，利于减轻登记管理机关的负担，提高管理效能，为在华境外非政府组织的发展提供便利条件。然而，双重管理体制下的监管模式是一种多头监管模式。在这种模式下，各部门的监管标准、监管程序在内容和程度等方面存在较大的差异，客观上会造成部门和地区范围内的在华境外非政府组织的待遇差别。双重管理体制还被认为是一种政治把关和共担责任的分权机制。[6]登记管理机关和业务主管单位首要考虑的是如何减低政治风险和规避责任，而非在华境外非政府组织的登记注册申请。此外，对境内和境外非政府组织实施不同登记管理机关的“双重管理体制”，将产生更多的操作障碍，使得整体管理体制更加复杂、混乱。[7]双重管理体制的局限性造成大量在华境外非政府组织游离于国家监管视野之外。根据我国登记备案制度的规定，境外非政府组织取得合法身份在中国境内开展活动有两个途径，即依法登记设立代表机构和进行临时活动备案。在华境外非政府组织设立代表机构须具备在境外合法成立、能够独立承担民事责任、章程规定的宗旨和业务范围有利于公益事业发展、在境外存续二年以上并实质性开展活动、以及法律、行政法规规定的其他条件，经过申请、审查、评估、决定和公告等程序。在华境外非政府组织开展临时活动备案同样需要经过一系列条件和程序，与中方合作单位合作进行。这些条件和程序将较多的在华境外非政府组织排除在了登记备案范围之外。那些组织规模小、成立时间短的境外非政府组织获得合法身份的路径被阻断，合法性问题难以解决。登记备案制度的局限性还体现在缺乏相应税收优惠政策和责任约束制度等配套保障措施而使得在华境外非政府组织选择不登记备案。

(二)行为法治化困境

境外非政府组织不具备合法身份同样能够在中国境内开展活动，实现组织宗旨和使命。为在中国境内开展活动，境外非政府组织不断调整自身行动的话语框架、行动策略甚至行动“场域”。[8]在华境外非政府组织通过灵活运用各种策略方式、途径与有管理权的政府部门建立起非规范化的关系，从而在中国顺利开展活动。[9]例如通过工商管理登记注册为外资企业、同地方政府签署“谅解备忘录”、在中国设立项目办公室或者在中国香港、澳门特别行政区设立具有法人身份的分支机构或代表处等途径，在华境外非政府组织获得活动的合法空间。他们在中国的合作对象多样，从党政机关到人民团体，从国家事业单位到民办非企业单位，从官办社会团体到草根民间组织，我国各类组织机构都同境外非政府组织有着某种形式的联系。[10]在华境外非政府组织长期处于“体制外运行”状态，与相关部门达成了长期合作共识，甚至形成了社会领域的既得利益集团。[11]这些行为产生的“锁定效应”阻碍了新制度和规则的制定和执行。由于对在华境外非政府组织监管属于各主管部门的辅助或从属业务，任何一个主管部门不会也不可能投入较多的时间和精力。业务主管单位监管力量薄弱，无法对在华境外非政府组织的登记备案、资金运作、项目活动和违法违规行为等进行有效管理。政府监管流于形式，造成政府缺乏全面的在华境外非政府组织项目信息，难以做出有效的监管决定。那些来自发达国家的非政府组织受到本国政治、经济、文化和宗教等因素的影响，自觉不自觉地在与中国的交往中传播本国意识形态和价值取向，充当和平演变和宗教渗透的工具，产生了较为严重的消极影响。新闻媒体、社会公众、受益群体等都有监督在华境外非政府组织活动的权利和义务。然而，我国并没有建立统一完善的社会监督机制，无法引导和鼓励社会力量对在华境外非政府组织活动进行监督，造成现有的社会监督处于碎片化、分散化状态。

(三)效益评估法治化困境

效益评估是在华境外非政府组织法治化监管的重要环节。当前对在华境外非政府组织活动效益评估法治化面临的困境体现在三个方面。一是效益评估难度大。在华境外非政府组织的活动具有非政府性、非营利性、自愿性等特征，活动产出以观念、理念和服务等为主，产生的经济和社会效益难以进行量化评估。在中国境内活动的境外非政府组织错综复杂，更是加大了评估的难度。政府日常监管的长期缺失，造成我国到现在为止还不能准确地掌握境外非政府组织数量、类型、项目等情况。从一定程度上说，我们对在华境外非政府组织持欢迎和谨慎的矛盾态度，就是因为其活动带来的各种影响具有不确定性，难以估计。二是缺乏效益评估理论和实践。评估是一种有效管理在华境外非政府组织的工具。将评估运用于境外非政府组织，既可以为政府监管和服务提供参考，又可以促进在华境外非政府组织提高服务的质量与效率。在理论上，李丹萍和张玲基于社会组织评估的理论，尝试构建在华境外非政府组织评估体系的“理想类型”，做出了有益探索[12]。然而，在实践中，我国至今还未进行在华境外非政府组织效益评估的尝试。无论是政府评估还是独立的第三方评估，都处于空白状态。三是我国尚未建立起对在华境外非政府组织的信息披露机制，与在华境外非政府组织相关的信息披露极度缺乏。此外，与在华境外非政府组织监管相关的制度设计和安排也处于初级阶段，不能为效益评估法治化提供有力的支撑和保障。

五、加强在华境外非政府组织法治化监管的实现路径

(一)完善在华境外非政府组织分类登记备案制度

分类是管理在华境外非政府组织的有效方式。[13]根据我国法律规定，在华境外非政府组织可以在中国设立代表机关和进行临时活动备案两种选择。因此，应将这两种制度作用于在华境外非政府组织，如具备设立代表机构的，支持和鼓励其设立代表机构，如果不具备的，则进行备案开展临时活动。在具备登记条件之后再转为设立代表机构的形式。为实现这种制度安排，政府还应致力于完善分类登记备案的配套制度，尤其是税收优惠制度和责任约束制度。税收优惠制度是在华境外非政府组织寻求合法登记备案的动力，也是政府实现在华境外非政府组织法治化监管的重要手段。根据不同的登记备案类型，税收部门可以设立不同的优惠措施，鼓励在华境外非政府组织登记注册。另外，还需要完善责任约束制度，以惩罚和抵制不登记备案的组织，撤销和取缔不经过注册登记组织的活动，规范在华境外非政府组织活动环境。责任约束制度还包括对政府不作为的约束，有利于政府树立责任意识，保证工作有效开展。

(二)构建多层次在华境外非政府组织行为监督机制

首先是政府依法监管。我国已经建立起负责解决和研究在华境外非政府组织重大问题的工作协调机制，这既考虑到了登记管理机关的集中统一的优势，还兼顾了业务主管单位之间的相互协调和沟通。制度是连接理念和行为的中介和桥梁，是法治理念和法治思维的具体化和规范化。政府还应完善以《境外非政府组织境内活动管理法》为主线，以全过程管理理念为指导，构建完备的在华境外非政府组织法治化监管的制度体系，尽可能将在华境外非政府组织的活动纳入监管体系之中。其次，依法保障社会监督。在华境外非政府组织是集中利用境外资金来为中国社会服务的组织，承担的责任具有公共责任的一面，必须受到政府和社会的监管。政府依法建立社会监督机制，使社会公众，新闻媒体和受益群体有序参与到在华境外非政府组织活动监督之中，弥补政府监管不足，提高监管水平和效率。最后，加强在华境外非政府组织自律。自律既包含着组织追求自身良好形象的要求，也是实现他律的广泛基础。[14]在华境外非政府组织的自律不仅包括在华境外非政府组织加强内部治理，以实现自我规范和自我约束的行动，还包括性质或目标相近的在华境外非政府组织之间建立的监督和约束规范，对提高组织活动效率和服务质量具有重要作用。因此，政府应依法为在华境外非政府组织自律提供规范和保障，对在华境外非政府组织宗旨和章程、规范财务和审计制度、项目活动和公信力等内容做出引导和规范。

(三)开展独立的在华境外非政府组织活动效益评估

由于在华境外非政府组织的项目活动产生的效益难以量化评估，加大了政府的监管困难。不可否认，评估可以促使规范的实行，它按照统一的行为标准检查组织的活动，向社会公布，提供了社会监督组织的有力工具，对组织形成一种压力，以促使组织自觉遵守公认的行为准则。[15]因此，为规范和引导在华境外非政府组织的活动，政府有必要且必须依法对在华境外非政府组织活动产生的影响进行综合评估，全面认识和把握这些活动产生的效果。对在华境外非政府组织活动效益评估应由具有独立性、专业性和权威性的第三方评估机构做出。独立性是保证评估结果公正的根本，也是第三方评估的意义所在。对在华境外非政府组织活动效益评估内容包括组织合法性、运作绩效、财务情况、信息透明度等内容。评估结果能使政府、社会公众能够详细了解在华境外非政府组织现状。政府应围绕在华境外非政府组织活动的特征和现状，着力规范第三方评估机构的范围、内容和程序，积极培育和发展第三方评估机构，使其成为政府监管和服务的重要手段和社会监督的重要平台，促进在华境外非政府组织为我国经济社会发展发挥更大的作用。

(四)建立完备的在华境外非政府组织信息披露机制

信息披露是实现在华境外非政府组织法治化监管的基本保障。从信息披露的内容、途径和要求三个方面来建立完备的在华境外非政府组织法治化监管的信息披露机制。首先，以组织性质、组织规模和披露时效为依据建立在华境外非政府组织分类信息披露制度。从组织性质上，将在华境外非政府组织信息披露包括互益型组织信息披露和公益型组织信息披露。互益型组织只需向成员负责，信息披露的形式相对简化。而公益性组织不仅要向有关部门提交年度工作报告，还应当向社会公布开展募捐活动和公益资助项目信息。从组织规模上，要求大型在华境外非政府组织提交较为复杂的报告，小型在华境外非政府组织则要求提交相对简化的报告甚至有时可以不提交报告。这样既可以实现对大型组织的有效监管，又可以避免对小型组织施加繁重的报告要求。从披露时效上看，应重视临时性信息披露，在华境外非政府组织的日常活动中发生的重大事件都应以适当方式向社会公布。其次，优化信息披露途径。登记管理机关对在华境外非政府组织信息披露事务进行集中统一管理，能够有效避免业务主管单位的部门利益和部门保护倾向。税务和审计部门依职权对在华境外非政府组织信息实施监管，其效果不仅在于保障税收，更在于通过这种严格的财务监管规范在华境外非政府组织行为。在华境外非政府组织信息还应通过特定的媒体定期和不定期向整个社会公布，接受社会公众的监督。最后，完善信息披露的法律责任。没有健全的法律责任体系，在华境外非政府组织信息披露的基本要求就只能是一纸空文。当在华境外非政府组织提供的报告中因缺乏真实性、完整性、准确性或者及时性，而给国家、捐助人、受益人等造成损失的，在华境外非政府组织及其工作人员应当承担相应的法律责任。

[参考文献]

[1] 金锦萍.立法缓解境外非政府组织的“合法性”困境[EB/OL]. http://www.legaldaily.com.cn/com mentary/ content/2016-04/30/content_6608769.htm?node=34251.

[2] 孙发锋.在华境外非政府组织营利化的根源及对策[J].理论月刊，2014 (11).

[3] 王存奎，彭爱丽.境外非政府组织在华运行现状及管理对策——以维护国家政治安全为视角[J].中国人民公安大学学报(社会科学版)，2014(1).

[4] 王名，杨丽.国际NGO论纲[J].中国非营利评论，2011(2).

[5] 陈晓春，黄媛.在华境外非政府组织跨文化管理研究[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版)，2016(2).

[6] 王名.改革民间组织双重管理体制的分析和建议[J].中国行政管理，2007(4).

[7] 马金芳.我国社会组织立法的困境与出路[J].法商研究，2016(6).

[8] 朱健刚.国际NGOs与中国地方治理创新——以珠三角为例[J].开放时代，2007(5).

[9] 魏红英，史传林.中国政府对境外NGO管理存在的问题及对策[J].社会主义研究，2013 (5).

[10] 赵黎青.如何应对外国非政府组织[N].学习时报，2006-09-18.

[11] 汤蕴懿.中国境外非政府组织管理困境中的“锁定效应”分析[J].社会科学，2013(3).

[12] 李丹萍，张玲.境外非政府组织评估:功能、定位与评估体系[J].行政论坛，2014(4).

[13] 陈晓春，施卓宏.在华境外非政府组织的分类管理探析[J].中国行政管理， 2014(3).

[14] 王名，刘培峰等著.民间组织通论[M].北京：时事出版社，2004.165.

[15] 孙炳耀.非营利机构评估的几个理论问题[J].学会，2004(11).