作者：石亚军，中国政法大学党委书记、教授、博士生导师，北京100088

　　doi:10.3782/j.issn.1006-0863.2016.10.01

 

　　当前，简政放权步入了提质增效的阶段，“实施精准协同放权”，“把该放的权力彻底放出去，能取消的尽量取消、直接放给市场和社会”[1]是国家对这一阶段深化政府职能转变举起的钢质令牌。市场和社会用敢不敢放的目光探问着各级政府的胆量，各级政府则在可不可放的心结中愁思着自己的能量，敢与不敢、可与不可归根结底并不取决于政府的胆量和能量，而是取决于赋予政府胆量和能量的法律法规。法律法规是设定和行使各类行政审批权的铁杖，杖能助行，也能阻行，简政放权提质增效的关键，莫过于通过法律法规的立改废，强助去阻，变阻为助，营造政府职能根本转变路顺车畅的依法行政环境。

　　一、行政审批权依据法律法规生成行使状况

　　上个世纪90年代国务院明确提出了依法行政的要求，经由7年立法历程于2004年开始实施的《中华人民共和国行政许可法》(简称《许可法》)对行政审批权的设定主体、权限、运用范围、程序及相关要素和环节作出了明确的法律规定。尽管在以后的八年多里行政审批制度改革烽火连绵，成效累累，但由于“政府职能缺少明晰而刚性的法律约束”[2]和政府权力缺乏清单规范，各级政府依然率性而为地保留和增设了名目繁多的审批关卡，各类法人和自然人仍然无可奈何地承受着多种和多级行政盘查。截至2013年初，国务院各部门行使的行政审批事项有1700多项，各地省市县三级政府不计其数，行政体系与营商体系的摩擦有增无减，营商活动在营商体系中不饱和状态几无改观。

　　让市场感到尴尬、让群众感到烦恼的那么多行政审批权是依据什么设定的，是怎样设定的，是怎样变异的呢?

　　《许可法》第十四条规定“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”，第十五条规定“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”，第十六条规定“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”，第十七条规定“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可 ”，第十八条规定“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”《许可法》对行政审批权的设定和行使给出的依法行政的明确规范是：其一，关于设定行政许可的权限，明确规定只有全国人民代表大会及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规有权设定行政许可，省、自治区、直辖市人民政府制定的地方政府规章在一定条件下有权设定临时性行政许可。这就意味着，国务院各部门制定的部门规章、省市自治区政府各部门制定的地方性规章、省会所在市和较大的市政府制定的地方政府规章和规范性文件、一般的市县政府制定的规范性文件，都无权设定行政许可;其二，关于设定行政许可权限之间的关系，明确规定行政法规可以设定的是法律未及的行政许可，地方性法规可以设定的是法律和行政法规未及的行政许可，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定的是法律、行政法规和地方性法规未及，确需立即实施的临时性行政许可，同时，法规、规章不得超越上位法增设行政许可和增设其他条件 ;其三，关于实施行政许可，明确规定各级政府各个部门实施行政许可，必须以相关法律、行政法规、地方性法规或者省、自治区、直辖市人民政府制定的地方政府规章为依据。

　　事实上，国务院、省、市、县四级政府的大多数部门在《许可法》颁发后增设和行使的行政审批权，一部分属于由法律、行政法规、地方性法规和授权性地方性规章设定的审批权，符合《许可法》规定，一部分由国务院、省、市、县四级政府部门通过部门规章、地方性规章和规范性文件设定的审批权，与《许可法》的规定并不一致，具体分为五种情形：一是符合《许可法》规定，有相关法律、法规、规章依据的审批事项;二是不符合《许可法》规定，由不具有设定行政许可权力的部门擅自设定的审批事项;三是不在《许可法》规定之内，依据《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知 国办发[2004]62号》设定的非行政许可审批事项;四是不符合《许可法》规定，以“红头文件”设定的许可包括登记、备案、审定、年检、认证、监制、检查、鉴定，被李克强总理称之为“与审批没什么区别”[3]的管理事项或者服务事项;五是没有任何法律法规依据设定的审批事项。这五种情形在各级政府中的具体表现是，国务院部门没有设定行政许可的权力，而手中掌握的审批权一部分是法律、行政法规设定的，一部分是通过自己制定的部门规章设定的，一部分是作为非行政许可设定的(其中少数是超出非行政许可权限设定的)，还有极少数是没有任何法律法规依据设定的;省、自治区、直辖市政府部门没有设定行政许可的权力，但手中掌握的审批权一部分是法律、行政法规设定的，一部分是通过自己在权限范围内制定的地方性规章设定的，一部分是作为非行政许可设定的(其中少数是超出非行政许可权限设定的)，也有少数没有任何法律法规依据设定的;市县两级政府部门没有设定行政许可的确立，而手中掌握的审批权，除了与上述各级政府部门相同之外，还包括由自己制定的“红头文件”设定的管理事项或者服务事项。

　　不难看出，各级政府及部门在《许可法》的规范内外，创造出除法律以外的庞大混杂的法行政法规体系，赋予手中行使的行政审批权于法有据的充分理由。

　　问题在于，检视审批权的合法性，应当包括两层视线，首先看审批权有没有法律法规依据，根本要看审批权依据的法规符不符合《许可法》的授权规定。不看后者，所有的审批权无不具有合法性，而将前者与后者作递进分析，一些审批权的合法性便值得商榷，属于这类情形的审批权显然是通过利用权限、超越权限、自造权限三种方式得以设定和行使，即使能够在法规中找到合法性依据，但经不起《许可法》合法性规定的检验。

　　在简政放权提质增效中进一步清理、取消、下放行政审批权，既要对于法无据、于法不据的审批权进行归零，又要对于法有据的审批权进行甄别，根本排除合法性名义上的不合法性症结，才能最终实现精准放权。

　　二、行政审批改革在法律法规面前的困惑

　　党的十八大以来，简政放权成为行政体制改革的主旋律。为使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，致力于理顺政府与市场的关系、政府与社会的关系、中央政府与地方各级政府的关系，以推进权力清单制度、责任清单制度、负面清单制度为依托，简政放权朝着两个方向大刀阔斧地威猛推进。通过取消，从国务院及其部门到省市县级政府及其部门，向市场和社会转移不属于政府行使的行政审批权，通过下放，从国务院及其部门，逐级向省市县政府及其部门下移属于各级政府及其部门行使的行政审批权。这一轮改革赋予各级政府同样的两种任务，无论是国务院及其部门还是省市县级政府及其部门，都要取消该取消的行政审批权，都要下放该下放的行政审批权，在取消和下放中，作为“行政权力最先一公里”的国务院及其部门是核心，作为“行政权力最后一公里”的市县级政府及其部门是重点。

　　这一部署构成了从上至下逐级放权路线、从下至上并级接权路线、上下交错变向移权路线共存的复杂确权图景，这样的图景与原有的行政体制格局大不一样，在重构各级行政主体、各类市场主体和社会主体权力关系体系中，生发了一系列涉及改革的法律问题，导致各级政府尤其地方政府推进简政放权不得不直面的法律困惑。

　　其一，《许可法》规定，除了全国人大及常委会、国务院、省、自治区、直辖市人大及常委会、政府有设定审批权的权力，其余层级的人大及常委会、政府及部门均不具有设定权。而这一轮改革，往往是在市县两级政府及部门先行先试，他们取消和下放审批权的多数措施既没有上位法的依据，又没有自身立法权的保障，导致推进改革想得到、做不到，想时易、做时难，造成要么改革不深不透，要么改革难以为继，面对如果硬性推进，一旦出了问题便有极大的问责性法律风险。比如，深圳市、佛山市、富阳市、义乌市、银川市、天津滨海新区等，大刀阔斧的改革时至今日，都感到在法律法规面前步履艰难。

　　其二，简政放权是按照党的十八届三中全会关于市场化改革的新要求，以重新确定政府与市场、政府与社会、各级政府之间的关系为主线定目标、定路径、定权重，而需要取消和下放的许多行政审批权所依据的原有法律法规，却是按照过去的理念对政府、市场、社会及府际关系的定位确定审批权的事项、内涵、所属。如果法律法规不作与时俱进的修订，便意味着原有的权力所属和责任定位没有变，放权的政府层级的确不敢放，接权的政府层级、市场主体和社会主体的确不敢接。比如，在逐级制定权力清单时，各级政府小心翼翼，没有依据的不敢放，也不敢接，导致简政放权在一定程度上呈现外延式特征。

　　其三，党的十八大以来，许多政府在转变职能中，为体现集中、高效、便民的要求，在审批和监管两个领域积极探索集中审批和集中监管的职能整合和机构合并，成立了审批局和市场监管局，将过去分散在各个相关部门的审批权和监管权分别集于一个部门集中管理。这些在实践中有积极意义且受到群众欢迎的探索，创造出不同以往的审批与监管的职能和机构配置格局，形成了包括业务主管部门、审批部门、监管部门的新的部门关系，打破了过去谁审批谁监管的局面。而原有法律法规却是按照一个部门审批一个部门监管的理念确定审批权和监管权的配置，如果对原有法律法规不做修订，便会导致目前业务主管部门、审批部门、监管部门的设置缺乏合法性，同时可能造成在业务主管部门不管审批和监管、审批部门不管监管、监管部门不管审批的架构中，审批和监管权责体系不合缝。

　　其四，原有的一些法律法规对设定审批权的规定过于原则和概括，只是对需要审批事项的面作出一般规定，却没有对审批事项的点作出具体规定，一些政府部门利用这样的法律空间，设定了本不该有的审批权，使审批权的法律依据并不过硬。如果对这样的法律法规不作具体化修订，确定审批事项的明确边界，过去依法设定的做法依然成为目前政不简权不放的借口，在一定意义上，成为继续保护部门利益的掩体和洞穴。

　　其五，原有的一些法律法规对设定的审批权又过于具体，体现为对审批的要件、程序、条件作出了细致的规定。在实践中，往往审批事项本身是审批，而审批要件、条件、额度往往也成了一项审批，如户口登记要计生证明，买房贷款要婚姻证明，重复提交重复审批，审批事项减少了，但审批因要件、条件、额度没有减少而依然繁多。在当前的改革探索中，许多政府在优化审批程序中精简了要件和条件，但缺乏法律法规依据。另外，“三集中三到位”实现了统一办理、联合办理、集中办理，但相关的法律法规修编相对滞后，更缺乏更高层次的法律法规对行政服务中心职能职责、机构性质、管理模式、工作原则、窗口单位权利义务的规定，行政服务中心的改革探索无法可依。如果对原有法律法规不作修订，这些有效探索很难有大幅度和长效应的效果。

　　其六，原有法律法规是纵向条条制约型规范，按系统、领域、行业构成专业性制约。在深化改革中，许多地方政府在行政审批的职能和机构设置上进行了跨系统、跨领域、跨行业的横向整合，与过去一些法律法规对审批权在纵向上设定的要求产生差距，另外，“不同的法律、法规以及地方法规之间存在冲突的情况”[4]。如果不对相关法律法规进行修订，以往的制约仍然有效，必将对深化改革的措施、成果产生极大的冲击，甚至形成反作用。比如，深化审批制度改革降低了审批门槛、简化了程序流程、提高了行政效能，在许多做法上会超越现原有法律法规规定，但面对原有法律法规，审批部门和工作人员担心承担行政复议、行政诉讼责任，心存纠结。

　　其七，原有法律法规设定的行政许可，基于过去的产业结构、业态的需要，与经济转型的现状产生极大的差别，已不能适应新的产业结构和新型业态发展的要求。如果不对相关法律法规进行修订，这些行政许可要么仍然保留，要么在下放中形成空置。比如，贵阳市把农业管理权下放给经济技术开发区，而经济技术开发区本身根本就没有这个职能，表面上实现了审批权下放，实际上下放了的审批权毫无意义。

　　其八，在原有作为行政审批权依据的法律法规中，相当一部分国务院部门的规章、省级政府部门的地方性规章、市县人大及其常委会的地方性法规和政府的“红头文件”，超越了《许可法》的授权设定了许许多多的行政许可和管理事项及服务事项，许多这类法规依然在深化改革中发生作用。如果对这样的法规不进行清理，必将导致简政放权在一定程度上走过场、打插边球。

　　解决上述改革与法律不相适应的问题，面临三个矛盾：

　　一是从上到下法定行政许可设定权限逐级递减与改革突破从下到上逐级扩展的矛盾。在我国，行政许可设定权呈现从上至下的配置模式，拥有设定权的最低机构是省、自治区、直辖市政府，而行政审批制度改革却呈现从下至上的扩展模式。市县级政府是改革的关键层级，改革的思路、措施往往在这些层级政府先行先试，然后往上扩展。这就意味着，行政改革的紧迫感与法律法规修订的紧迫感形成反向对应，最具有行政审批制度改革话语权、能动性和突破力的政府层级，最具有根据改革需要加快修订法律法规的紧迫感，却最缺乏通过合适的法律法规支撑改革探索的能力，他们的改革勇气常常走到既定法律法规面前就不击而懈。而最具有修订法律法规权力的省、自治区、直辖市人大及其常委会和政府、国务院、全国人大及其常委会，着眼基层需求修订法律法规的紧迫性和着力度相对要弱。

　　二是法律与法规在设定审批权边界上的矛盾。按照《许可法》的规定，首先是全国人大及其常委会制定法律设定行政许可，然后依次推演为，尚未制定法律的，国务院通过行政法规可以设定行政许可，尚未制定法律和行政法规的，省、自治区、直辖市人大及其常委会通过地方性法规可以制定行政许可，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。这就造成在设定行政许可上，法律与法规的效力边界不清，混淆了哪些行政许可应当由法律设定，哪些行政许可应当由法规设定的界限，导致法律与法规都可以设定任何行政许可，唯一的区别是在时限上上位法有没有包含。

　　三是合理性与合法性的矛盾。设定行政许可当然要讲合法性，同时必须要讲合理性，但在现实中，设定行政许可的合法性与合理性形成了一对矛盾。合法不一定合理，一些由法律法规设定的行政许可具有了合法性，但不仅在现在就是在过去，也是属于政府不该僭越的市场和社会的自主权，不具有合理性。比如，《许可法》第十三条明确规定，“公民、法人或者其他组织能够自主决定的;市场竞争机制能够有效调节的;行业组织或者中介机构能够自律管理的”等情形，可以不设行政许可。但在各级政府行使的行政许可中，相当多的属于违反上述规定的不合理的规定。反之，合理不一定合法，一些在改革中形成的审批权的合理设定和运行，没有取得法律法规的授权。

　　三、推进法律法规立改废的对策建议

　　在原有制约政府职能设置和运行的法律法规体系中，存在两个部分和两种作用，一部分是合法合理的法律法规，对简政放权发挥着正当的法律依据作用，另一部分是要么合法但不合理，要么既不合法又不合理的部分，对简政放权发挥着阻碍作用。推进简政放权提质增效，做好法律法规立改废迫在眉睫。“应当通过法律解释、漏洞补充等技术，维护法律体系的实质正当性，在法律规定的限度内实现法律效果与社会效果的统一。”[5]

　　立、改、废是法律法规建设三个相互衔接的完整步骤，缺一不可。对于法律法规体系、结构、条款而言，立是拾遗补缺、充实完善，改是调整纠偏、纯质正体，废是弃旧革非，除伪劫弊，使法律法规经得起法理和事理的检验，充分发挥准确授权以护航改革的功能。只立不改不废、只改不立不废、只废不立不改，都不能彻底解决法律法规合法性与合理性的分离、预期性与实效性的脱节、依据性与可靠性的相左等问题。

　　(一)改革立为先，优化法律法规体系的变革之急是立

　　疾步迅行的简政放权呼唤着与之适应的法律法规体系为其提供强劲的制度支撑，在立法、授权、改革试验三个方面提出了立的迫切需求。

　　其一，清权、确权、控权是简政放权的根本目的。实现简政放权提质增效必须为政府行使行政审批权确立完善的法律法规体系。全国人大及常委会应建立健全包括行政职能法、行政许可法、行政改革授权法等涉及政府职能设置和转变的相关法律，实现行政审批权力的设定、执行、监督和特许等环节的全方位规范。国务院、省、市、自治区人大常委会和政府应按照上述上位法的规定，根据简政放权的需要，建立健全配套性的行政法规、地方性法规和规章，保证所辖范围内行政审批权的设定和运行规范有序。

　　其二，增强地方的自主权是简政放权的重要环节。做实简政放权提质增效需要为赋予地方自主探索加大法律授权的力度，“扩大地方性立法的主体范围，为地方的改革创新提供更加坚实的法制保障”。[6]应当将能够调整审批权的设定和行使的地方性法规和规章的立法权放宽到市级人大及常委会、政府，甚至承担国家综合改革试验专门项目的县级人大即常委会、政府，为行政改革最为关键的市县两级政府松绑，使其改革探索能够不受法律困惑顺利推进。

　　其三，树立示范是简政放权的有效手段。引领行政体制改革犹如引领经济体制改革，需要某级政府在辖区内放手尝试全面深化改革的独立探索，因此有必要对少数地区进行相对独立地整体法律授权试验。可以把深圳这一我国最早的经济体制改革特区和银川这一我国在“一带一路”战略中具有特殊位序的地区，设为综合改革法律授权试验区，授权他们可以根据自身适应经济社会发展要求全面转变政府职能、优化行政审批权力的设定和运行进行地方性法规和规章的立法，允许他们的简政放权在国家上位法框架和自身法规体系中深化，并不受上位法律法规的制约，同时建立相应的监督、评估、调整机制。

　　(二)攻坚改为本，优化法律法规体系的破解之需是改

　　原有在整体上依然继续生效的法律法规，有一部分已经不适应深化改革的要求，甚至成为阻挡深化改革的路障，表现为许多条款在取向、指涉和限制上与深化改革的目标相去甚远甚至相反。简政放权提质增效要求对这些法律法规的条款进行合理性清理，并作出与深化改革要求相适应的改变和修订。

　　其一，应当对《行政许可法》进行修订。一是应以党的十八届三中全会提出的“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的改革理念为基准，调整许可法的立法基调和主线，使其原则、立意、相关条款的制约对象和范围准确体现上述理念;二是应对法律、行政法规、地方性法规和规章设定审批权的事项边界进行划分，按级别、类型、分量明确何种审批权由法律设定，何种审批权由行政法规设定，何种审批权由地方性法规和规章设定;三是应改变对许可权设定机构的规定，根据深化改革的需要，将可以设定许可权的机构拓展到市级人大及常委会和政府，并增加对承担国家综合改革试验项目的县级人大及常委会和政府授权设定的补充性条款。

　　其二，对一些全国人大及常委会制定的法律，省、直辖市、自治区人大及常委会制定的地方性法规进行修订。一是对审批权设定过于原则、抽象、概况的条款进行修改，可以作为行政许可的事项必须作出明确具体的规定，不可以作为行政许可的事项决不能在条款中留有隐形空间;二是对行政审批的程序、要件、材料的规定进行修改，能不规定的则不规定，必须规定的，要以深化改革的需要作出优化性调整。

　　其三，对国务院制定的行政法规和省、直辖市、自治区政府制定的地方性规章进行修订。一是应扶正审批权设定的依据，国务院设定的审批事项必须以法律和国务院行政法规为依据，凡是以国务院部门规章为依据的必须作出改正。省、直辖市、自治区政府设定的审批事项，必须以法律、行政法规、地方性法规和规章为依据，凡是以对方政府部门的红头文件为依据的必须作出改正;二是应对行政许可程序、要件、材料的规定作出符合深化改革要求的调整，能简化的必须简化，不能简化的必须优化。

　　其四，对以法律、行政法规、地方性法规、规章设定的许可事项之间的关系进行合理性梳理。一是必须由上位政府审批的事项，明确规定由上位政府一揽子审批，改变由下位政府初审，最终由上位政府定夺的繁琐程序;二是应当由上位政府审批，但可以委托下位政府代批的事项，必须委托到位，切忌多重审批;三是必须由不同层级政府层层审批的事项，必须确保法人和自然人一次申报一套材料，避免多次申报多套材料。

　　(三)提质废为要，优化法律法规体系的保质之计是废

　　在原有法律法规体系中，有的具有合法性但缺乏合理性，有的既不具有合法性又不具有合理性，都作为设定、履行、问责政府职能的法律依据横亘在各级政府面前，让深化改革的信心和决心望而生畏。简政放权提质增效，呼吁废止这些法律法规，搬掉横亘在深化改革大道上的路障。

　　其一，对凡是与供给侧结构性改革、创新驱动发展、“双创计划”战略要求不相符合和对立的法律、行政法规、地方性法规和规章，由立法机构主责，按程序在彻底清理的基础上一律废止或者废除。

　　其二，对违背法律授权权限设定既不合法又不合理审批事项的国务院部门规章，设定管理事项和服务事项的省、直辖市、自治区政府部门、市县政府及其部门的地方性规章以及各种“红头文件”，按程序在彻底清理基础上一律废止或者废除。

　　其三，对设定非许可审批事项的法律、行政法规、部门规章、地方性法规和规章以及各种红头文件，按程序在彻底清理基础上一律废止和废除。

 

　　[参考文献]

　　[1]李克强.深化简政放权放管结合优化服务，推进行政体制改革转职能提效能[EB/OL].http://www.gov.cn/premier/2016-05/22/content_5075741.htm

　　[2]何海波.行政法治，我们还有多远[J]政法论坛，2013(6).

　　[3]李克强.在地方政府职能转变和机构改革工作会议上的讲话[EB/OL].http://www.gov.cn/guowuyuan/2013-11/08/content_2591026.htm.

　　[4]胡仙芝.综合行政执法体制改革的实践探索与对策建议——基于成都、嘉兴的调研分析[J]中国行政管理，2016(7).

　　[5][6]李洪雷.深化改革与依法行政之关系再认识[J]法商研究，2014(2).

 

Streamlining Administration and Delegating Power, and Improving Quality

and Effectiveness, Need to Accelerate the Legislation, Change and Abolishment of Law

Shi Yajun

 

　　[Abstract]Streamlining administration and delegating power, and improving quality and effectiveness, need to accelerate the legislation, change and abolishment of Law. There are two parts and two effects in the legal system concerning the establishment and function of the power of administrative license. One part is the legal and reasonable law, which play a role of legitimate legal ground for streamlining administration and delegating power; the other part is either legal but unreasonable, or illegal and unreasonable, which block the streamlining administration and delegating power. This paper analyzes the rise and function of legal system concerning the administrative license and the puzzles of the reform of administrative license before the legal system, and suggests that streamlining administration and delegating power, and improving quality and effectiveness, need to accelerate the legislation, change and abolishment of Law.

　　[Keywords]streamlining administration and delegating power, the power of administrative license, the legal system, the legislation, change and abolishment of law

　　[Author]Shi Yajun is Secretary of Party Committee, Professor and PH.D Supervisor at China University of Political Science and Law. Beijing 100088