[编者按]党的十八届四中全会把“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”作为全面依法治国的总目标。文化建设领域，明确提出“建立健全坚持社会主义先进文化前进方向、遵循文化发展规律、有利于激发文化创造活力、保障人民基本文化权益的文化法律制度”的目标任务。为了更好地完善《公共文化服务保障法》，推进文化法律体系建立，国家行政学院社会和文化教研部、文化政策与管理研究中心会同国家文化管理、文化立法相关部门，共同举办了“探讨建立健全文化法律制度、完善《公共文化服务保障法》立法工作座谈会”，今将与会领导专家意见整理予以发表。

建立文化法律体系是实现文化强国目标的保障

祁述裕

　　党的十八届四中全会提出，全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。文化领域的法治建设是全面推进依法治国的重要内容。改革开放以来，我国文化领域的法治建设有了长足的进展。但与其他领域相比还很滞后，文化法律体系不健全的问题十分突出,如何更好地依法管理文化十分紧迫。

　　一、我国文化法治建设的主要问题

　　1.立法盲点多。改革开放以来，文化领域仅颁布了3部法律，分别是《著作权法》、《文化遗产保护法》、《非物质文化遗产法》。其中，《著作权法》不仅仅针对文化领域，也涉及其他领域。我国文化领域还存在许多立法盲点，许多早该通过立法规范的领域，目前都还是空白。立法滞后，不利于文化建设。如在新闻报道方面，因缺少《新闻法》，对采访权、报道权与拒绝采访权、拒绝报道权、采访范围和隐私范围等等都没有明确的规定。还有一些由高科技孕育产生的如手机短信、网络视听点播等等新兴领域也没有制定相关的法律法规来进行制约和规范。

　　我国立法盲点多也表现在具体行业立法缺失上。以广播电视业为例。美国广播电视业出台了《联邦通信法》、《公共电视法》、《美国有线电视法》、《儿童电视法》、《广播电视反低俗内容强制法 》等众多相关法律。我国目前尚无一部相关法律出台。

　　2.层级低，权威性、稳定性不强。目前，我国文化管理主要是以国务院发布的行政法规和部门规章为依据。行政法规和部门规章有制定较为快捷等优点，但也存在层级低等问题。如电影管理、广播电视管理、演艺业管理等，本来应该通过立法提供依据的，现在只有管理体例，影响了管理的规范性、权威性和稳定性。以公共文化服务为例。2007年，国务院出台了关于构建公共文化服务体系的指导意见。这个指导意见对促进公共文化服务体系建设起到了积极作用，但该意见主要是为“十一五”时期公共文化服务体系建设而制定的，具有明显的时效性。同时，由于文件制定主要是为了完成某项任务，缺乏周密的研究。公共文化服务的内涵、公共文化服务的责任主体等一些基本问题还不够明确，也缺少法律依据，这给各地在公共文化服务体系建设上带来了困难。

　　3.部门色彩浓。部门规章往往总是习惯于维护部门利益。在制定法规时往往从本部门的自身利益出发，为本部门设定各种审批权、管理权、处罚权，不利于文化市场的健康发展。比如，出版业、电影业、广电业对民间资本所设的种种限制，演艺业、电影业对外资进入我国文化市场的种种限制。都与发挥市场配置资源的决定性作用、与准入前国民待遇、负面清单等管理模式的对外开放新要求不相符合。但要调整这些规定却很难，相关部门会找出种种理由维护其合法性，其实质问题是部门利益。

　　4.行政法规、部门规章缺乏协调性、系统性。政出多门，行政法规和部门规章在实施中的相互矛盾、推诿扯皮、以及多头审批、多头执法和交叉处罚等等现象是有发生，损害了法律应有的严肃性和权威性。前几年发生的文化部与原新闻出版总署围绕一款网络游戏——魔兽世界的审批问题所发生的公开相互职责，甚至引起了国际社会的关注，充分暴露了我国文化管理中法规不彰、政出多门的严重弊端。

　　文化领域法治建设滞后，很重要的一个原因是文化领域存在着轻视、乃至排斥法治的倾向。一些人认为，文化产品具有意识形态属性。依法管理不适合意识形态管理，意识形态管理主要靠政策调节。这种过于夸大文化产品的意识形态属性的认识，把意识形态属性与依法管理对立的看法，是文化法治建设的一大障碍。

　　二、文化领域法治建设的重点

　　1.加快文化立法，做到立法先行。应加紧启动或完善公共文化服务保障法、文化产业促进法、演出法、出版法、电影法、新闻法、图书馆法、博物馆法、文化市场管理法等文化立法工作。

　　2.立法先行，规范文化建设。在这方面还有很多欠缺。以文化产业为例。2000年中央文件中第一次提出文化产业概念，并提出要完善文化产业政策。从2000年以后，中央和地方支持文化产业的文件不断发布。但由于没有出台相应的支持文化产业发展的法律文件，党委、政府、市场、社会的边界并不清晰，文化产业在发展中出现的问题缺乏权威的法律依据。仅有的

　　与文化产业相关的法律文件只有著作权法。而韩国政府与我国政府几乎同时提出要扶持文化产业。与我国不同的是，韩国是立法先行，出台和修改完善了许多相关法律，构筑了完善的文化产业法律支撑体系。

　　中国和韩国有关文化产业立法情况见表1：

表1  中国、韩国有关文化产业立法情况比较

　　国别          立法情况

　　韩国          《文化艺术基本法》、《文化产业振兴法》、《统和放送法》、《设立文化地区特别法》、《影像振兴基本法》、《著作权法》、《电影振兴法》、《演出法》、《广播法》、《唱片录像带暨游戏制品法》、《出版与印刷振兴》

　　中国         《著作权法》

　　3.文化立法建设与宪法和党的规章相统一。党的十八届四中全会指出，坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。加强文化法治建设，很重要的一点是应注意文化立法与宪法的统一。比如，我国宪法第三十五条规定，我国公民有出版的自由。但在实际生活中，图书、期刊出版仍是国有文化单位的专利。应根据宪法规定，首先放开对民间资本在非时政类出版物的限制，进一步搞活文化市场。

　　加强文化法治建设还须解决与党的规章相统一问题。我国实行的是党委宣传系统领导文化系统的管理体制。因此，党的规章与法律和行政法规、部门规章等相统一的问题十分重要。2013年11月27日发布了《中央党内法规制定工作五年规划纲要(2013-2017年)》提出，“宪法为上，党章为本。以宪法为遵循，保证党内法规体现宪法和法律的精神和要求，保证党内法规制度体系与中国特色社会主义法律体系内在统一，确保各级党组织和党员在宪法和法律范围内活动。”这为党的规章与法律法规相统一指明了方向。

　　(作者系国家行政学院社会和文化教研部主任、教授，北京100089)

以制定公共文化服务保障法为突破口积极推进公共文化立法进程

张永新

　　党的十八届四中全会开启了全面推进依法治国的新征程。在文化领域，全会对文化立法的相对滞后有着清醒的判断，并将文化立法列入重点领域立法范畴，提出了“制定公共文化服务保障法，促进基本公共文化服务标准化、均等化”这一明确要求，给我们今后的工作指明了方向。

　　一、完善法律制度是构建现代公共文化服务体系的根本

　　自中央提出公共文化服务的战略以来，我国公共文化服务体系建设取得重大进展，覆盖城乡的公共文化服务体系框架初步建立，人民群众的基本文化权益得到了更好保障。但是在发展过程中，我们过多地依赖行政手段，从政策、项目、工程等方面加以推动，文化法制建设相对滞后。文化法律在整个中国的法律体系建设中，其数量和规模与其所承担的职能和作用相比，还远远不相适应，其基础相当薄弱，甚至几乎空白。据粗略统计，目前文化建设领域的法律仅有《非物质文化遗产法》、《文物保护法》和《著作权法》等几部法律，所占比例几乎微不足道。文化建设是中国特色社会主义现代化事业五位一体总体布局的重要组成部分，文化法律制度是中国特色社会主义法律体系不可或缺的重要内容。没有完善的文化法律法规，就不可能形成完备的中国特色社会主义法律体系，依法治国的基本方略也不可能得到全面贯彻落实。因此，构建现代公共文化服务体系，推动公共文化服务体系可持续的发展，就必须通过立法将党和政府关于公共文化工作的路线、方针、政策固定下来，建设完善的公共文化法律体系。

　　二、牢牢把握推进公共文化立法的有利时机

　　十八届四中全会提出“依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。”对公共文化立法提出了明确任务要求，为加快公共文化立法提供了难得的历史机遇。

　　2014年3月份，按照党中央的统一部署，由文化部牵头，其他24个部委共同参与的公共文化服务协调机制正式建立。通过制定关于加快构建现代公共文化服务体系的意见和国家基本公共文化服务保障标准，协调机制发挥着越来越重要的作用，将原来的“九龙治水”进行有效整合，为向全国人大提出立法建议提供了有力的组织保障。

　　同时，自中央提出公共文化服务的战略以来，经过十几年时间的积累，公共文化领域的政策、文件日趋成熟，经费保障、人才培训等工作机制日趋完善，地方公共文化服务创新意识日趋增强，重大工程项目的引领带动作用日趋明显，这些都为公共文化立法提供了宝贵的经验。特别是最近几年来，高等院校、科研机构也越来越关注公共文化服务研究，专家论证机制和文化立法专家库初具规模，为公共文化立法提供了有力的智力支持。

　　三、充分重视公共文化法律体系理论研究

　　完善公共文化的法律法规体系需要加强两个方面的理论研究。

　　一是加强对公共文化服务理论的研究，加强对公共文化服务发展规律的把握，公共文化服务除了具备保障公民基本文化权益的功能之外，还有许多诸如传承历史文脉、传播社会主流价值观、培育基层文化等重要功能。因此，我们必须重视强化公共文化服务的多项功能，深化对公共文化服务发展规律的认识。

　　二是深化对公共文化法律制度内涵的研究和理解。现在提出的公共文化服务保障法，应当是公共文化服务领域乃至整个文化领域的基本法，除此之外，还应制定图书馆法、博物馆法、文化馆法等专门法律，完善配套的法律法规。科学合理地设计公共文化立法体系，是加快公共文化立法工作的基础。只有明确目标、清晰设计，才能构建一个行之有效的公共文化法律法规体系。

　　四、重点关注公共文化立法的四个实践特性

　　完善公共文化法律体系要以保障法为突破口，努力实现中央和地方立法的协调推进。在现行体制下，部分省、市在立法方面观望情绪比较浓重，对中央层面立法比较依赖，缺乏一定的自主性和主动性，因此地方性法规制定工作相对滞后。实际上，国家层面偏重原则性和基本度的把握，而公共文化服务在我国恰恰又是一个实践性很强的问题，地方性法规制定非常关键。如果地方的立法推进比较顺利的话，就可以和国家立法、国家标准制定相互影响、相互借鉴、相互促进。所以积极推动中央、地方立法同步进行至关重要。

　　公共文化立法要注重与实践相结合，注重可操作性。一部法律的质量优劣关键取决于能否有效落实，能否与实践紧密结合。公共文化服务保障法在制定时，要与我国经济社会发展的总体水平相适应、与人民群众日益增长的文化需求相适应、与党的文化方针政策相适应，具体而言，就是要注意与国家基本公共文化服务保障标准体系相衔接，把实施国家基本公共文化服务保障标准作为保障法的一个重要内容。这种衔接，既把重要制度设计法制化，又将为法律的执行提供抓手，增强可操作性。

　　公共文化立法要突出导向性。公共文化跟其他领域不同，是文化方面的立法，其功能不仅仅是约束，更重要的是引导。特别是在文化建设方面，国家提倡什么、宣传什么、弘扬什么，都要在法律的内容里有所体现。因此，在保障法的修改制定的过程中，要始终坚持社会主义先进文化前进方向，遵循文化发展客观规律，激发文化创造活力，充分发挥其在构建现代公共文化服务体系中的指导作用。

　　公共文化立法要坚持开放性。尽管我们正处在文化立法的最有利时机，前期准备工作也比较扎实，但是在全面把握公共文化服务发展规律方面，我们的认识还只是处在基础层面，还远远不够。因为公共文化服务是一个正在发展的领域，会随着经济社会的发展变化而不断变化。比如说少数民族的公共文化服务问题、新型城镇化过程中新增城市人口的文化权益保障问题等等，都是对文化法律修改制定工作的考验。这就要求我们在文化立法时秉持一种开放的理念，保持前瞻性，为未来法律修订、完善留有一定的空间。

　　(作者系文化部公共文化司司长，北京100020)

建立健全文化法律制度需要合理确定立法项目提高立法质量

张耀明

　　党的十八届四中全会提出，“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用”，要“建立健全坚持社会主义先进文化前进方向、遵循文化发展规律、有利于激发文化创造活力、保障人民基本文化权益的文化法律制度”。这充分说明了党中央对文化立法工作的高度重视，尤其是全会明确提出要“制定公共文化服务保障法，促进基本公共文化服务标准化、均等化”，更是直接摆在我们面前的首要任务。

　　一、加强顶层设计，合理确定文化领域的立法项目

　　改革开放以来，我国社会主义法制建设取得了巨大成就，中国特色社会主义法律体系已经形成。文化立法作为推动社会主义文化大发展大繁荣的基础性、战略性和全局性工作，也实现了较大发展，初步形成了覆盖文化领域各个方面的法律制度，为人民群众基本文化权益的实现提供了法律保障。随着经济社会的快速发展，人民群众的精神文化需求越来越高，对文化领域法制建设提出了更高要求;互联网等新技术的兴起，对文化领域法制建设提出了新的挑战。同时，文化领域立法还存在层级不高、个别方面存在制度空白、甚至一些规章“依法打架”等问题。因此，我们需要按照四中全会精神的要求，对文化领域的法律、法规和规章进行一次全面清理，加强顶层设计，明确文化领域的主要法律框架和基本法律制度，确定一些具体的立法项目，并根据轻重缓急和难易程度，分阶段推进立法进程。

　　具体到如何推动公共文化服务体系建设，中宣部印发的《未来五年(2014-2018)加快推进我国文化立法工作的建议》，对公共文化服务保障立法也提出了要求。这就需要我们进一步对公共文化服务方面存在的问题加强研究，明确哪些是制度层面的问题需要完善制度，哪些是工作层面的问题需要改进工作。对于制度层面的问题，哪些规定已经过时需要废止，哪些虽有规定但不够全面需要修改，哪些属于新情况新问题需要补充。在立、改、废的形式上，哪些是法律，哪些是法规，哪些是规章，也要通盘考虑。只有明确法律规范的效力范围和立法界限，做好各立法项目之间的衔接，划分清楚各部门职责权限，才能从源头上避免法律与规范之间的矛盾冲突。

　　二、切实改进工作，进一步提高立法质量

　　立法活动是充分听取意见、广泛凝聚共识的实践活动，有其自身的程序和规律，文化立法作为整个立法活动的一部分，也不例外。需要在以下几个方面作出改进：

　　1.切实落实具体起草部门的责任。立法项目确定后，一般都会明确起草部门。立法法、行政法规制定程序条例、规章制定条例，每年的全国人大常委会立法计划、国务院立法工作计划以及国务院关于严格控制新设行政许可的通知，都明确规定了起草部门的责任，要求其起草送审稿，必须认真研究，深入论证，增强立法的针对性、有效性和可操作性，必须加强与相关部门的沟通、协调，避免出现四中全会提到的“立法工作中部门化倾向、争权诿责”现象，要跳出自己的一亩三分地，站在符合党和国家事业发展要求的高度，从满足人民群众期待的角度，来看待和推进立法工作。客观地讲，有些起草部门的责任落实得好一些，有些差一些，有的甚至没有落实。

　　2.坚持科学立法、民主立法。科学的立法过程应该是一个各方共同参与、消弭理念差异、弥合利益分歧、寻求制度共识的充分的博弈过程，这样制定出来的法才能获得最广泛的民意基础，成为社会最大公约数。立法的民主程度越高，法的质量就越高，就越容易得到社会的普遍自觉遵守，获得良好的社会效果。目前的立法审查工作，征求国务院部门的意见多一些，征求地方政府的意见少一些，征求管理相对人的意见就更少一些，除了固有的工作方式方法的原因外，主观上恐怕也有怕麻烦的考虑，因此，要不断扩大公众参与的范围和幅度，尽可能多地听取方方面面的意见，最好是能在具体问题上调动利益相关方的积极性，让利益各方充分发表意见，甚至可以让他们讨论、交锋。

　　从当前的立法实践看，提高立法的民主程度，要努力实现两方面目标：一个是立法活动的公开透明，不仅要求立法草案本身应当公开，还应当确保社会公众对立法背景、立法缘由、立法材料、立法过程等方面的知情权，确保社会公众都能够真实、全面、及时地获悉立法信息，为参与立法提供充分的前提条件;另一个就是社会公众的有效参与，要通过制度化、程序性的安排，确保社会各方面，尤其是基层群众和弱势群体等“沉默的大多数人”能够参与到立法的各个环节，探索建立对公众意见采纳情况的说明与反馈机制，防止征求意见搞形式、走过场。拓宽和畅通公众参与立法的渠道，积极运用信息网络技术，增强立法透明度和公众参与度，调动公众参与立法的积极性。改进法律法规草案征求意见的方式，由简单的“文本”形式变为“问题”形式，由一次性征求变为多次征求，不断提高征求意见的实际效果。

　　3.凝聚各方共识，尤其是文化领域的精英人士的共识。文化领域的精英人士很多，其知识层次高、业务素质好，不少人有一套自己的见解和主张，都希望通过立法予以体现，如何在立法中凝聚他们的共识，一直是文化立法的难题。如果各执己见，甚至互不服气、互不买账，就很难达成共识，这不仅阻碍立法进程，也影响社会形象。事实上，立法是一个有缺憾的艺术，立法过程是一个平衡利益的过程，不可能令各方都满意，关键是找到一个平衡点。

　　4.进一步发挥宣传文化领域立法部际协调会的作用。文化事业有其自身的特点，既具有意识形态属性，也具有经济属性。因此，在文化立法中，要正确认识和妥善处理社会效益和经济效益、意识形态安全和文化繁荣发展的关系，既坚持社会主义核心价值体系，又尊重市场规律;既注重单项的专门文化立法，突出文化事业的特点，又注重在相关立法中解决文化领域存在的共性问题;既重视法律对文化活动的规范与调整作用，也重视政策等在文化事业中的指导作用，尤其是要从中国的实际出发，充分利用多种方式、多种手段促进文化事业、产业的发展。随着文化事业不断发展和业态不断融合，在文化领域立法工作中遇到的矛盾与热点、难点问题越来越多，部门之间的认识越来越难以统一，有不少问题不仅涉及文化领域内部门之间的协调，也涉及与文化领域以外其他部门的协调。因此，应当进一步发挥宣传文化领域立法部际协调会的作用，对立法中的重点、难点问题加大协调力度，在工作环节上相互协作配合，形成合力，加快文化立法进程。

　　(作者系国务院法制办公室教科文卫司副司长、法学博士，北京100035)

文化立法体系建设需要新思路

高宏存

　　我国社会法制建设成效很大，已经基本建立了有中国特色社会主义法制体系。但在文化法制建设领域而言，如果从1999年文化部发布了重点文化立法信息，一直到2002年党的十六大报告明确要求“加强文化法制建设”，至如今10多年历程文化立法依然迟缓，空白点非常多。从现实发展看，国家治理理念转变和治理能力现代化提高的要求，为法治国家和法治社会建设，为文化立法和依法管理文化提出了更高要求，也更加迫切。

　　一、多因素影响延迟文化立法进程

　　市场经济条件下的文化发展繁荣，不论是文化经济和还是作为政府职责的公共文化服务，都需要纳入依法管理的轨道，对完备文化法律体系建设的需求前所未有。十八届四中全会为我国文化立法提供了新的机遇。

　　很长时期，我国文化立法进展缓慢，是受到多方面因素影响的结果，既有观念方面因素，也有立法实践滞后于社会发展的影响。整体而论，一方面我国成熟文化理念在探索建构中，市场因素对文化的影响越来越大，文化自信因为历史性原因没有真正确立起来。社会转型加速了文化独立空间的生成，政府如何管理文化客观上又必须走出以往单纯意识形态管理的传统思维和模式。另一方面，我国文化管理理念、管理制度相对稳定，发展格局没有大的变革的时候，严格、科学、系统做好文化立法困难重重。比如说成熟文化理念形成，一些重点文化领域问题，文化立法原则，文化立法体系等等方面，尽管有共识，但是分歧更多。

　　再就文化立法实践来看，政府文化管理方面成文法律少，效能层级低，与当前文化管理实践不适应。据不完全统计，截至目前，我国立法总数约 38000 多件，其中文化立法的数量约3024件，约占整个立法的2.7%。而就不同领域的法律构成比例看，经济、 政治、 文化、 社会和生态环境五大管理领域中的法律，在全部现行法中所占比例分别为：31.5%、 52.1%、 1.68%、 7.56%、 7.56%。章可.我国文化立法的路径探究[J].学习与实践,2013(8).整个文化管理领域，如今有《文物保护法》、《非物质文化遗产保护法》以及关联较大的《著作权法》等几部法律。最近这些年随着文化体制改革的深入，我们国家正在构建适应市场经济体制的新型文化管理体制，逐步从以往把文化管理视同狭窄的意识形态管理走出来，与文化建设的实践、与文化经济管理的要求适应，文化产业的振兴发展急切需要以立法形式来推动管理法治化、科学化、制度化，避免政府过度干预，破坏了市场竞争的公平公正。

　　二、转换思路快速推进文化立法“四部曲”

　　建设社会主体法治国家，要进一步完善社会主义法治体系，完善文化立法体系就成为其中应有之义。为了更好地建立文化法制体系，完善文化立法，整体角度考量未来要跨越文化立法“四部曲”。

　　1.从立法次序上看，坚持“先易后难”。文化立法除了价值层面内容，法律体系设置上大家现在能取得一定共识，比如在文化产业促进与规范、公共文化事业供给举办、公民文化权益保障实现、对政府管理约束监督等方面，因此文化立法体系建设就可以侧重共识性重点领域展开。目前我国基本文化法律制度创设、整体性文化立法体系设置等方面还缺少系统性研究。在成熟的文化理念还达不成共识的情况下，文化内容相关法律立法难度就特别大。相关文化内容立法在1984年曾经启动过，但持续了多年以后就搁浅了，推动非常困难。即使最新发展的网络管理立法，从内容角度看因为内容管理母法缺失，目前也只是有《信息网络传播权保护条例》、《关于加强网络信息保护的决定》等法律法规，而不是专门侧重内容传播的法律。根据我国社会管理实际，国家文化理念、管理制度没有大的变革，从推动实践的角度看，硬件设施管理立法容易，内容管理立法难，可以优先推动文化管理偏重硬件的领域，比如说硬件设施条件、网络建设等方面，加快《公共图书馆法》、《博物馆法》的立法进程，规范相关领域的工作。

　　2.从立法层次上看，着眼“前疏后密”。在文化立法屈指可数的现实条件下，文化立法体系完善不可能一蹴而就。根据法律位阶不同，尽快制定基本法律，不能求体系化、系统化，着眼于先搭框架。比如《公共文化服务保障法》、《文化产业促进法》、《文化基金管理法》等。正在推进中的《公共文化服务保障法》属于基本法，纲领性法律，具有宣示、保障、促进功能。要立足于未来法律制度完善，服务于具体部门法的制定，因此要多考虑基本理念、管理改革、制度设计、框架思路等界定厘清，为我国公共文化事业发展奠定一个整体性法律框架设计，而不追求具体操作、面面俱到，但求做好公共文化服务领域的框架搭建。

　　另一方面，除了尽快制定文化基本法，搭建科学的文化法律框架，也要根据文化生产传播消费的变革与融合趋势，在公共文化服务保障法，文化产业促进法等基本法制定后，就有部门行业法的制定问题。与国外一些已经具有的文化立法实践看，今天的变革趋势就决定了有的行业部门立法就可能不必纳入视野，比如音像制品管理。国外多有关于音像制品管理的立法，今天在互联网共享平台上，内容是跨媒介、跨行业流动成为现实，终端产品“介质”早已经不是传统概念，部门立法必须考虑这种融合化传播的文化消费新特质和趋势。总之，文化立法要把不同层次法律搭配好，处理好基本法和专门法之间的关系。

　　3.从立法效用上看，讲求“缓急并济”。这些年文化管理领域的变革不断深化，特别是互联网颠覆了传统文化管理方式。我们急需要去探讨过去不可能涉及的新领域、新问题，比如移动传播管理问题， 除了10余年前《电信管理条例》作为电信增值服务进行管理，网络传播条例、信息传播管理办法里面有所涉及外，实际上并没有新的相关法律法规管理。针对于新兴领域进行立法，就与当下政府急需的管理需求结合在一起。比如借鉴国外成功先例，如德国就有通信与新媒体法，通过专门立法来加强对互联网的监管,强化虚拟社会信息内容传播管理、保护传播使用和所有者的权利。当然强调了政府管理，也不能忽略其他领域的问题。拿公共文化服务保障立法来讲，不仅要夯实政府文化管理权力，还要强化权益保障职责。现在行业部门管理的公共文化服务内容，不能困守在近期政府文化服务内容做文章，停留在文化民生实现的层次，要着眼于“文化权”，促进文化发展等领域。据统计在64部文化领域的行政法规中，只有8部属于保障文化权益、 促进文化发展方面的立法，已经颁布的180余部网络管理法律法规中，重管理轻权益、重内容规范轻产业发展推动，要借助该部法律的颁布实施，促进社会文化繁荣、激发文化创造活力。

　　4.从文化法律体系构成看，要“由散到全”。近些年我国文化政策的完善路径，是由分散走向系统，文化经济政策逐步系统化成为推动文化产业发展的强大动力，成熟文化政策在必要时就可以上升为法律，文化法律是更长远、更稳定的文化政策，把文化管理与服务法治化、制度化、规范化。不管是文化产业发展领域还是公共文化服务领域都是这样，由分散走向了逐步系统。根据国外文化管理的立法实践情况来看也存在这个问题，文化管理成熟早也更细致。如法国在历史古迹和遗产保护方面的专项文化法律，就制定了《保护历史遗迹法》、《古迹保护法》、《建筑法》、《历史街区保护法》和《城市规划法》等多项法律。我们国家目前在这个领域已经相比较成熟了，有两部法律即《文物保护法》与《非物质文化遗产保护法》。文化立法完善实际上有一个轻重缓急，先后次序，同时随着政策实践推进与管理实践发展，才能够逐步完善文化法律系统。

　　当然，具体到公共文化服务保障立法，要突破我们现在部门行业管理的公共文化服务内容限制，既站在近期政府文化服务内容和服务范围，也要着眼于文化权益保障和文化发展问题，更加注重保障法与已经拥有的一些部门性法律、专门性法律的衔接和对应问题。比如说和档案法怎么衔接，档案服务应该列入到公共文化服务领域里。还有数字化应用中就牵涉到著作权法保护范畴的版权的问题。此外，文化立法如何与既有本土文化“软法”资源的衔接问题，一些本土资源如何更好地与立法相衔接，都是文化立法走向系统化、有分散到系统过程中值得思考的问题。

　　(本文系祁述裕教授承担的国家社科基金艺术学重大课题“国家文化治理体系和治理能力现代化研究”(编号：14ZD04)的部分成果)

　　(作者系国家行政学院文化政策与管理研究中心副主任、副教授，北京100089)

建构以文化宪法为核心的文化法治国

喻文光

　　文化是制度之母，是社会最重要的粘合剂，是民族认同感和国民精神的根基。我国在经济建设取得巨大成就之后，如何进行文化建设，提升文化软实力，成为改革新时期的重要任务。此次十八届四中全会已将文化法律制度列入加强立法的重点领域。而且，四中全会提出了建设社会主义法治体系的总目标，强调依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政。因此，在文化领域建立健全法律体制，实现用法治的思维和法治的方式来推动文化事业和文化产业的发展，应当建立以文化宪法为核心的文化法治国。所谓“文化法治国”，就是文化国和法治国的结合，换而言之，就是把文化纳入法治国的范围内，在文化建设中遵循法治国家原则，以充分保障文化基本权为核心原则，以尊重文化发展规律为基本原则，在文化宪法的指导和引领下，构建具有完善文化法治体系的文化国家。

　　构建文化法治国，需要处理好三对基本关系，即文化与国家的关系、文化与法治的关系以及文化基本权利与政府责任的关系。

　　一、文化与国家的关系

　　文化作为重要的社会领域，具有自主性、开放性、多元性等自身特征和内在发展规律。首先，文化是自主发展的。一个社会的典型生活方式，价值观与行为模式通常是自主形成的，无法加以塑造，亦无法加以毁灭。文化的自主性决定了国家对文化活动应采取非常克制的干预态度，在保护与促进文化时也应遵循辅助原则和中立原则。其次，文化是开放的，而不是封闭的。再次，文化所呈现的形式丰富多彩，文化创作的结果亦各不相同。由此决定了国家的文化任务之一就是保障文化的多元性、多样性和创造性。另外，在社会分化和转型过程中，国家已不再是全能的、全方位的领导者，因此，国家不可能再全面介入文化事务，国家和文化的关系必须重构。一方面，国家要尊重文化的上述特征和固有发展规律，不是去操纵或主导文化，而是要为文化服务，要为民众提供基本化、均等化的公共文化服务，同时要保障文化的自主发展，避免文化受到社会力量或他人的侵犯。另一方面，国家不应当通过审查或控制手段，而是通过资助、奖励、促进等方式来行使文化形成权，在包容多元文化的基础上，形成主流文化和价值观，促进并引导文化事业的发展。

　　二、文化与法治的关系

　　文化与法治的关系是文化法治国的核心内容。在现代社会法治国家，国家对国民的生存照顾义务不仅包括为国民提供生存必须的物质基础，而且包括促进国民个性自由发展的基本文化设施和服务。换而言之，保障文化自主发展的良好外部环境以及提供基本的公共文化服务是现代法治国家的重要民生保障任务。在法治国家，国家负有文化方面的民生保障义务，公民则享有宪法所规定的文化基本权利。而这些权利和义务都应当体现在宪法文本或宪法的精神和原则中。因此，处理好文化与法治关系最重要的是确立起以保障文化基本权利为核心的文化宪法的地位和权威。

　　我国目前对文化宪法的研究和认识还不够深刻和全面。我国宪法中虽然规定了国家发展文化事业、逐步改善人民文化生活、提高全国人民科学文化水平等文化任务和目标(《宪法》第22条、14条、第19条)，并对文化基本权利做了部分规定，例如，公民从事文化活动的自由(《宪法》第47条)、文化参与权(《宪法》第2条第3款)以及妇女的文化平等权(《宪法》第48条)，但存在以下问题：

　　首先，我国尚未构建起文化基本权利体系，宪法文本中的文化基本权利规定得不充分，不完整，而且没有进行类型化的划分。例如，公民的文化创作和表达自由、学术自由、文化教育权、文化分享权、文化交往权、文化经营权等都没有具体规定。

　　其次，宪法总纲中规定的国家的文化任务或文化目标能否理解成为国家对公民文化基本权利的保障义务，公民可否据此享有并行使文化方面的主观公权利，都是没有明确答案的问题。

　　再次，宪法中规定的文化基本权在法律层面没有得到保障和落实。现行的文化管理法规多为行政法规或规章，层次较低，出发点多为对文化市场秩序的监督管理，较少考虑保障公民的文化基本权，且政府职能没有转变，对文化事务大包大揽，对文化市场管得过宽、过死，在一定程度上限制或妨碍了文化的发展以及文化基本权的行使。因此，我们应当加强文化宪法的研究，对文化基本权利进行类型化研究，发挥宪法解释的积极功能，建构完善的文化基本权利体系。

　　同时，在保障公共文化服务、促进文化产业和监管文化市场等方面立法时，应当以文化宪法为依据，以保障文化基本权利为出发点和立法宗旨，明确国家的文化促进和保障职责，落实文化基本权利，建构平衡权利和秩序的文化法治体系。

　　三、文化基本权利与政府责任的关系

　　文化权利是和政治权利、经济权利并列的公民的三大基本权利，必须得到切实的保障。依法治国的关键是依法行政。因此，政府在保障公民文化基本权利方面负有重要的责任。主要包括以下四个方面：

　　1.政府采取的任何措施都不能侵犯文化基本权利。即使是为了公共利益、国家文化安全或保护青少年，对公民的文化创作和表达自由等基本权利进行限制时，也必须有法律的依据并且遵循比例原则，即做到目的正当、手段适当、侵害最小，法益均衡。而且，政府不仅自身不能侵害或不当限制文化基本权利，还要采取措施保障公民的文化基本权利不受到其他个人和机构的侵犯。

　　2.政府要为公民行使文化基本权利提供基本的公共文化服务，而且要保障所提供的公共文化服务的均等性、基本性、公益性和便利性。政府的这种保障责任要求其在提供公共文化服务时不必事必躬亲，亲力亲为，而是要运用“社会共治”的现代治理模式，使提供的主体多元化，调动社会力量积极参与，尤其是可以采取公私合作的方式，例如，运用政府购买服务的方式，来提供高效优质的公共文化服务。

　　3.政府有责任促进文化的发展。政府通过给付行政的方式，即采取资助、补贴、税收优惠等措施推动文化产业和文化事业的繁荣进步，从而为文化基本权利(例如文化创造权和文化经营权)的行使，创造良好的外部环境。世界各国近年来的文化立法趋势就是制定统一的或某些行业的文化促进法，如奥地利和俄罗斯关于新闻出版或电影方面的促进法，保加利亚、瑞士等国的文化促进法等。

　　4.政府在文化市场方面负有监管责任。由于文化的自主性和特有规律，文化产品和服务具有不同于其它商品的思想性、精神性，因此对于文化市场的监管，要转变监管理念和监管手段，同时要区分秩序行政的监管和文化行政的监管。所谓秩序行政的监管，就是文化市场中涉及到税务、工商、治安、市场竞争秩序维护等方面的监管，这与一般的市场监管并无二致，由相关专门的法律，如税收征管法、反不正当竞争法、著作权法、商标法等来调整规范;监管手段也是一般的秩序行政的方式，如处罚、许可、命令、强制等。但政府在监管文化市场时，如果涉及到文化基本权利，例如，新闻自由、言论自由以及艺术、教育、科研自由或者涉及到青少年保护时，即对文化行政的监管，则要采取不同于其他商业市场的监管方式。

　　首先，在文化行政许可的设定上，应当遵守《行政许可法》第13条的规定，充分发挥市场和社会的调节功能，与行政审批改革相结合，清理整顿目前名目繁多的、妨碍文化市场发展，限制公民行使文化基本权的不必要的文化行政许可事项。其次，在监管主体和手段方面，应当贯彻现代监管国家“多元共治”的监管理念，做到监管主体和手段的多元化，即充分发挥社会行业组织和文化企业的自我监管功能，综合运用自我规制、受规制的自我规制、共同规制和政府规制等多元监管模式。在关涉文化基本权利的市场监管中，政府应当保持高度的克制和内敛，只有在涉及到核心价值观、基本原则和重大公共利益时才进行直接的政府监管，即采取处罚、强制等措施。这种模式的优点是直接、高效，但若措施采取不当，极易干涉自主性很强的文化领域，也较易侵犯文化基本权。

　　所以，在以尊重文化自主性、保障文化基本权利为核心原则的文化法治国中，对文化市场监管的总的原则应该是：国家必须高度自我节制，先让行业主动发挥自我规制功能，因为自我规制具有成本低、效率高，专业性强的优势，再辅助以受规制的自我规制或共同规制，最后的措施才是政府直接规制，这样才能最适当地实现监管目的。这种多元监管体系也是欧美等国目前在网络规制、广告、电影和广播等领域广泛采用的模式，值得我国在文化市场监管中借鉴。

　　总之，在文化建设中，我们应当尊重文化的特性和发展规律，处理好文化和国家的关系、文化与法治的关系、文化基本权利与政府责任的关系，建构起以文化宪法为核心的文化法治国，保障公民文化基本权利，推动文化事业的繁荣发展，提升我国的文化软实力。

　　(作者系中国人民大学法学院副教授，北京100872)

依法管理文化需尽快制定文化基本法

齐崇文

　　党的十八届四中全会提出，要建立健全坚持社会主义先进文化前进方向、遵循文化发展规律、有利于激发文化创造活力、保障人民基本文化权益的文化法律制度。这为依法管理文化指明了方向。依法管理文化是依法治国的题中应有之义，依法管理文化的前提是有法可依。建立健全文化法律制度、实现有法可依是一个系统工程，不仅需要根据各文化行业的特点制定相应的单行法，更需要制定统领文化建设全局的文化基本法。

　　一、制定文化基本法是推动宪法实施的重要举措

　　我国宪法第22-24条、第35条、第47条分别对文化事业发展、文化遗产保护、文化人才培养、精神文明建设、言论出版和文艺创作自由、国家鼓励和帮助公民开展文化创造活动等作出了规定。文化是一个包含知识、道德、艺术、习俗等在内的复杂的综合体，它虽与教育、科学技术关系密切，但也有着独特的运行规律，存在相对独立性。现行宪法关于文化的规定没有与教育、科技完全脱离，并且相关规定大体属于原则性指引，既未对文化建设的具体路径加以说明，也未对当前文化建设所涵盖的思想道德建设、公共文化服务体系建设、文化产业发展等多个领域予以回应。

　　“一经制定不得朝令夕改”是法律的基本属性，稳定性对于作为国家根本大法的宪法尤为重要，但宪法的稳定性与文化的快速发展之间又存在一定的矛盾冲突，因此，有必要通过制定文化基本法来实现宪法与相关文化政策及各文化单行法的协调和衔接，避免文化的无序发展，推动宪法的实际施行。

　　1.文化基本法可以使宪法与相关文化政策相协调

　　文化的意识形态属性使其在很长时间内大多受政策调整，“二为”和“双百”等文化政策的实施对我国文化的发展和繁荣起到了非常重要的作用。为了适应新时期文化建设的需要，党的十七届六中全会、十八大、十八届三中全会均以政策的形式对深化文化体制改革、发展文化事业和文化产业作出了部署，在宪法框架内对相关文化规定进行了细化与更新。政策的灵活性和时效性虽然可以弥补宪法时滞性的缺点，但在可操作性上仍显不足，很难将宪法规定落到实处。因此，有必要通过制定文化基本法直接赋予一些能够长期执行、具有稳定性的文化政策以法律形式和法律效力，对文化政策的制定主体、调整范围等作出原则性规定，在规范政策制定的同时充分发挥政策的灵活性和时效性，实现文化领域政策调整与法律调整的互补，进而推动宪法的实施。

　　2.文化基本法可以使宪法与各文化单行法相衔接

　　宪法确定了文化发展的总体目标和文化活动的基本准则，但它并不能替代文化领域的普通立法对文化建设的方方面面进行调整和规制。文化立法涉及面广、门类分散，现有立法大多以单行法的形式出现，如《文物保护法》、《著作权法》、《电影管理条例》、《出版管理条例》、《营业性演出管理条例》等。草拟中的《公共文化服务保障法》和《文化产业促进法》一定程度上实现了对公共文化服务领域和文化产业领域相关单行法的整合，却并未厘清公共文化服务与文化产业之间的关系，对文化资源的可市场化或可私有化程度也没有进行说明。各类文化单行法既相互联系、又相互区别，为了实现宪法关于文化建设的总体目标，可以通过制定文化基本法来理顺其中关系，促进宪法与各文化单行法的衔接，进一步推动宪法的实施。

　　二、制定文化基本法是明确公民文化权利和国家文化义务的有效途径

　　十八届四中全会强调要加强重点领域立法，依法保障和落实公民文化权利，实现公民文化权利保障法治化。宪法在“公民的基本权利和义务”一章中概括性地规定了公民所享有的文化权利，即我国公民有言论、出版自由和进行文学艺术创作和其他文化活动的自由。上述规定较为原则。事实上公民文化权利的内容非常丰富，大体可以分为文化享有权、文化创造权和文化成果受保护权三类。文化享有权是指公民有选择文化产品、接受公共文化服务和艺术教育的权利;文化创造权是指公民有创造文字、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、美术、摄影、电影等作品的权利;文化成果受保护权是指公民对进行文化艺术活动所产生的精神上和物质上的利益享有被保护的权利。

　　《公共文化服务保障法(草拟)》、《著作权法》、《文物保护法》、《非物质文化遗产保护法》等文化法律分别在各自调整的领域对公民相关文化权利的行使和保护作出了规定。公民文化权利的保护最终要落实到文化单行法，否则容易导致权利保护缺乏可操作性、落入倡导性立法的窠臼，但由于调整领域的局限性，单行法效力层级较低、且无法从整体上涵盖各类公民文化权利，这不仅不利于公民文化权利在陆续制定的文化单行法中得到进一步落实，也不利于公民全面了解自己所应享有的文化权利、有碍文化权利的充分行使。因此，有必要通过制定文化基本法来明确公民文化权利的内容和范围，在细化宪法规定的同时推动各文化领域立法，为实现公民文化权利保障法治化奠定基础。

　　文化权利的实现一方面需要公民自主行使，另一方面需要国家予以保障。国家文化义务和公民文化权利是一体两面，文化基本法不仅要明确公民文化权利的范围，也要对国家所负有的文化义务的内容，如国家有为公民从事文化活动创造必要条件的义务、有保证公民独立自主地进行文化活动的义务等进行详细说明。在文化基本法中规定国家文化义务，一是为了凸显国家对于文化发展和繁荣的责任，二是为了规范国家文化权力行使。国家义务是国家权力行使的内在依据，国家权力行使是国家义务履行的外在表现，国家权力由立法权、行政权和司法权组成，国家文化义务的履行主要通过政府文化管理来实现。规定国家文化义务有助于明确政府文化管理的目标和内容、划定政府文化管理的界限，有助于规范政府文化管理权力的行使，通过限制政府权力来促进公民文化权利的实现。

　　三、制定文化基本法是建立健全文化法律部门的关键

　　文化建设是经济社会建设的重要组成部分，但目前我国法律体系却缺少文化法这一独立的法律部门，其或被划归行政法门下，或被列入社会法范畴。2011年，中国特色社会主义法律体系宣告形成，文化法律部门的缺席不仅与文化在社会发展中的重要地位极不相称，也有违法律部门划分的客观标准。健全文化法律制度、建立文化法律部门首先要进行文化立法，特别是要制定统领文化建设全局的文化基本法。

　　1.文化基本法能够统一和引导文化领域立法

　　因调整领域的差异，各类文化法律各有侧重，但它们所调整的都是文化的具体内容、都具有文化所有的特性。基于文化的特性来对文化活动和文化行为进行总体调整是文化基本法的根本任务，文化基本法不仅可以统一各类文化法律的指导思想、界定与文化相关的基本概念、规定公民文化权利和国家文化义务以及违反文化法律所要承担的责任，还可以通过明确文化建设的任务来引导进一步的文化立法。

　　例如，社会主义核心价值体系和社会主义道德建设是我国文化建设的重要内容，宪法第24条对道德、文化教育、社会主义精神文明建设等也作了原则性规定，但对如何通过法律途径推进思想道德建设、怎样将思想道德建设内化到文化单行法中去却未有提及。文化管理体制改革是文化建设的重要方面，文化所具有的经济性和意识形态性双重属性以及文化所担负的社会公共职能决定了文化管理不同于一般的行政管理，但目前并没有相应的文化管理法来规范政府文化管理、界定政府文化部门的权限及相互关系。依法治理文化的前提是“有法可依”，而引导进一步的文化立法正是文化基本法的作用之一。

　　2.文化基本法能够提高文化立法的效力层级

　　我国目前的文化立法主要集中于部委规章和地方性法规、规章，从2006-2012年的文化立法数据来看，七年间部委规章制定得最多，共35个，占69%;行政法规14个，占27%;法律2个，占4%，立法效力层级低是文化立法面临的最为重要的问题。立法效力层级低直接影响到文化法律的实施效果，并且由于缺少统一的、效力层级高的文化立法，文化法律法规、规章之间的冲突和抵牾较难避免和消除，这在一定程度上也影响到文化法律部门的建立。

　　因此，不论从依宪治国、保障公民文化权利的角度，还是从建立健全文化法律部门、提高文化立法效力层级的角度，都有必要制定文化基本法，推动文化治理法治化。

　　(本文系祁述裕教授承担的国家社科基金艺术学重大课题“国家文化治理体系和治理能力现代化研究”(编号：14ZD04)的部分成果。)

　　(作者系上海交通大学国家文化产业创新与发展研究基地博士后，上海200030)