*本文是作者主持的2009年教育部人文社科基金青年项目“公共服务合同外包中的政府责任”（项目号： 08JC820029）的阶段性成果。
［摘要］美国传统政府责任以“政府行为”为中心构建，政府责任的重心在于预防和保护，受到公法规制。公共服务外包在两重意义上冲击了传统政府责任体系，直接引发了政府责任实现机制的转变。竞争及程序规制等促成条件成为外包中政府责任的基础性实现机制，而对特定界域内政府责任的反思，引发了公法规制的回流，通过司法解释、合同义务、立法、管制等手段，承担“民营化”任务的私人组织再度被“公共化”。
［关键词］预期责任;合同外包;民营化;公共化
［中图分类号］D035［文献标识码］ A［文章编号］1006-0863（2010）06-0019-05
起始于20世纪60年代的合同外包，是美国民营化最主要的表现形式。与所有权出售型的民营化不同，合同外包解决的是在公共税金付账的前提下，服务提供主体的问题，即由私人而非政府作为服务的直接给付者。［1］早期的外包实践多存在于事实行为领域，如垃圾清理、街道除雪等等，这些实践所取得的经济效果验证了关于民营化的意识形态的假定，并进一步激发了大规模民营化的热情。然而，随着合同外包向行政纵深领域的推进，如学校、监狱、福利机构、社会服务计划等，合同外包开始触及政府责任，引发了关于政府责任的激烈讨论。讨论主要涉及：民营化是否推卸了政府责任，私人公司是否受到公法约束，受到公法何种程度的约束，如何看待宪法下的国家责任等？我国目前正在地方政府层级进行服务外包的实验，随着服务外包的规模化，我国也终将面临上述问题。因此，对美国合同外包中政府责任及实现机制的考察亦将为我国服务外包的制度建设提供经验借鉴。
一、标准增补与可能危机：合同外包对传统政府责任体系的影响
（一）传统政府责任体系
从时间上看待政府责任有两个方向，一是过去责任，表现为应负责性和课责；二是预期责任，其理念是面向未来，以义务和责任为核心。［2］本文所指的政府责任更多的是在预期责任上使用。它又可进一步被划分为两类，在第一类中，一些预期责任产生好的结果（建设性责任），另一些预防坏的结果的发生（预防性责任）；第二类预期责任致力于避免坏的结果，可将其称为保护性责任。［3］
美国政府的预期责任主要来源于宪法与行政法，因此，也可称作公法责任， “其最终致力于保护所有公民共享社会利益，将之与公民行动自由、人身与财产安全以及公民和团体的利益提升相平衡”。［4］这些责任在不同的时期有不同的侧重。美国行政法建立在公共行政等级和官僚制基础上的特点，决定了传统政府责任以预防性责任和保护性责任为主体。政府责任的对称是公民权利，政府有义务保障公民宪法与法律上权利的实现。在公共服务领域，政府以服务直接提供者的身份，向公民做出某一类型的给付，这种责任在类型上可归为建设性责任，但其要受到宪法和行政程序法（APA）等约束，这些法律为政府施加了一系列保护性义务和预防性义务，要求政府在提供公共服务时遵循平等保护、公开、理性、正当程序、可问责等公法规则。
值得注意的是，这些公法规则有特定的适用对象——国家行为。国家行为标准作为美国司法审查的传统标准，主要“系以讼争行政组织（通常是私人组织）之行为，是否构成国家行为，如果构成了国家行为，则必须依据宪法和行政法上的许多法律原则及规范。”［5］国家行为标准第一次被界定于1883年美国联邦最高法院关于民权法案的判决中，该案涉及宪法第14修正案下的“禁止”的适用范围。在该案中法院解释了“州政府行为”，认为其包括：所有州政府机关、执行机构、立法机构以及类似地位的组织所作的行为。这种界定是建立在对行为者身份识别的基础之上。民权法案最初是被设计用以限制联邦政府的行为，而第14修正案则将限制扩展至州政府所作的行为，因此最高法院对“州政府行为”的界定，实际上也即普遍性的国家行为标准。政府主体所作出的行为要受到宪法、行政法的约束。
（二）行政改革、私人、效率
上世纪70年代末以来，美国开启了以新公共管理为主导的行政改革，过去几十年的改革已见证了对市场信仰的增强。里根提出的“放松管制”就是市场观点的体现。克林顿宣称“大政府时代结束，福利时代终结”。他采纳了新公共管理的主张，指示前副总统戈尔对政府机构进行绩效评估，以创造一个“工作更好、花钱更少”的政府。这种方法的突出特色是将纳税人看作“顾客”，将效率看作优先价值。与此同时，联邦行政极大回缩，依赖众多的私人承包商履行范围广泛的公共服务职能。对市场的优先选择进一步被小布什总统继承，他提出CEO计划，将政府管理比作商业。因此，不难理解，即使他建立了一个新的国土安全部，发动伊拉克战争、颁布新法律、设立与安全有关机构，但同时也通过寻求将联邦文官工作量的近一半外包，坚持了“小政府”改革。［6］
对效率的追求直接影响了传统政府责任体系。改革通过了一系列重要的法案，其中有两个法案，增补了政府责任标准及评价方式，一个是里根总统发布的12291号命令，该命令将成本-效益分析引入政府责任（特别是决策行为）体系；另一个是克林顿政府于1993年通过的《政府绩效与结果法》，该法正式将效率标准作为政府行为评价标准，使之从一个行政管理上的要求转变为法律上的要求。
在公共服务领域，政府效率的最大化产生了两个相互分离的问题：一是，谁设定服务的标准并将之表述在合同条款中；二是，谁提供它。新公共管理理论认为，“掌舵者”与“划桨者”的分离是对上述提问的回答，即政府设定标准，作为“掌舵者”，之后将服务外包给私人组织，由私人组织作为“划桨者”。其基本假设是私人公司可比政府以最低的成本提供更具效率和创新的服务。［7］
如此，行政改革对传统政府责任体系带来了两项重大改变：一是将效率引入传统政府责任体系；二是变更了公共服务的提供主体，尽管仍由公共税金提供服务，但某些服务的直接提供者是私人而不再是政府。
（三）责任标准的竞合与冲突
效率是个经济学的概念，“原则上并不存在价值判断”，在预期责任的分类中，它属于“建设性责任”。而传统的政府责任多以预防性和保护性为主，注重价值选择、价值维护。尽管如此，效率与传统政府责任并不存在天然冲突。公法学者也认同成本节约，支持最小的成本取得高质量的服务，从而将节省下的资金重新分配以使社会福利最大化。事实上，对一项服务花太多的钱，如公路维修，确实会减少对别一项服务的支出。从民营化的发展看，当合同外包只限定于城市基础设施等不以特定相对人为服务对象的领域时，效率与政府原有的责任目标才能保持相对的一致。
冲突主要发生在涉及公民宪法权利的公共服务领域，如何寻求效率标准与公民权利标准的竞合一直是这个领域的挑战。毕竟，“个人权利的重要性是至上的；出于成本的考量是第二位的。”［8］ 将服务转移给私人机构并不仅仅是一个单纯的“生产”与“购买”的问题，这可能是我们谈及计算机服务或者战略性武器外包时所想到的。但当论及对毒品“瘾君子”的看护与治疗时、对儿童安全照顾与抚养时，救济饥馑和对家庭生活规制时，单纯的效率思考会危及其他或许更重要的价值。［9］事实上，这是有可能发生的。首先，美国国会对于将某项职能授予公共部门或私人部门有广泛的裁量权。只要国会设定了指导私人行使裁量权的“可以理解的原则”，“禁止授权”条款对国会授权几乎没有约束力。［10］其次，美国宪法所规定的“国家行为”标准免除了绝大多数私人主体的宪法义务，包括正当程序、平等保护。再次，APA明确将资助与合同排除在通告-评论的联邦立法程序之外。这样的结果是，大量的外包游离于宪法的自由裁量权限制和行政法的问责机制之外。
1996年的福利改革很好地说明了服务外包所引发的政府责任目标的内在冲突。1992年克林顿上台，提出“终结我们所知的福利”。1996年克林顿签署了《个人责任与工作机会一致法》（PRA），用困难家庭暂时援助（TANT）取代了对未成年儿童的家庭援助，并将对福利行政重要的控制权从联邦政府下放到州政府，同时进一步给予州政府将福利管理下放到县、市层级的权力，以及外包到私人组织的权力。在当时的立法争论中，PRA的此项民营化条款未受到过多的注意，它被对PRA过多的惩罚性措施的讨伐所淹没了，几乎没人认识到它将对数百万福利领受人所带来的潜在的权利的改变。而事实上，PRA开启了两个重要的变化：一是在PRA下，私人主体被允许经营整个福利事业，这意味着，私人首次可以行使资格审查权以及当受领人违反要求时的制裁权。第二，PRA开启了大型营利组织进入福利提供之门。与过去社会服务中从事给付的非营利组织相比，这些营利组织有更强的经济动因，也更具政治力量。［11］ 显而易见，这两个变化都显著地影响了公民的宪法权利，以及传统施加于政府行为的约束。例如，福利外包并不需要经过“通告-评论”程序，使TANT的潜在领受者无从影响合同条款，或至少影响在合同订立过程中被听取意见的权利。很少与福利相关的决定（现在多由私人承包商作出）被认为是行政法上的“决定”或“利益的拒绝”，而这些决定如果由公共机构雇员作出，将从属于正当程序听证和司法审查。
福利民营化的案例说明，对效率的单一目标追求，在某些情况下，会真实地损害受传统政府责任保护的公民权利。它要求政府针对不同的情况，做出选择和判断，而目标的复杂性决定了外包中政府责任实现方式的复杂性。
二、服务外包中政府责任的基础性实现机制
（一）合同竞争与程序规制
服务外包的目的是为了以最小的成本提供最好的服务。这种“最小、最好”依赖于合同竞争的存在，美国学者约翰·杜纳胡（John Donahue）的经验研究已证实了民营化能够导致效率的增长，仅在某些特定条件得到满足时才会有相应责任的损失。在评估了垃圾收集、军事支持性服务、办公室清洁、消防服务、交通、公用设施外包之后，他总结出提高效率的唯一最为重要的因素是竞争。当没有竞争时，私人组织会像最没有效率的政府一样浪费。［12］
在实现竞争的诸多条件中，有两个条件被认为是基础性的：一是竞争者的多样化，二是公平的程序。
第一个条件准入门槛较低。例如，美国印第安纳波利斯市针对竞争者多样化提出了 “黄页标准”，即如果地方黄页上包含了至少三个城市服务的提供主体，则该项服务即可外包。［13］
第二个条件是竞争的保证性条件。它要求政府为承包商提供公平的竞争机会。美国规范政府合同的主要法律文件包括《公共合同法》、《联邦获得物合理化法》、《联邦获得物改革法》、《联邦征购条例》等。这些法令都要求服务外包要遵循公平的程序，主要是招标，此外还有邀请发价等竞争性谈判程序。在公共行政改革的过程中，联邦政府还制定了一些专门性法律，对合同的订立程序予以规范。如1984年的《合同竞争法》,该法要求联邦机关公开其招标过程，这种公开应当是向所有合格公司公开，采取非竞争性程序缔结的合同除外。根据《公共合同法》和《联邦征购条例》，投标人享有宪法上的程序性权利，有权提出投标异议。投标异议主要由审计长负责处理，除了审计长外，联邦索赔法院也可以审理投标异议。法院对此采取有限司法审查，即相对人只能以政府决定存在“欺诈”（fraud）为由请求司法审查。法院对此“欺诈”采取的审查标准为：政府决定是否存有欺骗、是否反复无常、是否专断、是否总体错误以及是否缺乏实质性证据支持。
在上述条件之外，一些州还保留了政府决策中的公共参与程序，如纽约州在社会福利外包中，吸收那些具有专业知识的，和一直坚持在特定领域从事服务的非营利组织参与到决策中来。
（二）合同内竞争与政府保留
随着合同外包的实际运行，新的问题开始出现，一些州政府发现单有投标数量并不必然产生有竞争的市场。在赢得合同后，服务提供者会垄断提供一个地区内所有服务，产生新的私人垄断。合同内竞争的缺乏仍有可能危及效率目标。一些州开始探索合同内竞争模式，这种探索以新的视角看待传统的政府给付。政府给付从 “建设性责任”迈向“预防性责任”，即政府给付不仅是政府向公众提供服务的手段，而且是预防私人垄断可能产生的无效率的手段。
以纽约州的儿童福利外包为例。1995年，纽约市成立了儿童服务委员会（ACS），该委员会直接对市长负责。针对许多合同在一个地区内只设置一名提供商的缺陷，ACS采取了新的模式，以实现合同内竞争。它在纽约各区至少设置了2个（有时多达11个）提供者，这种安排保证了“顾客”的选择权，避免提供者垄断该地区的服务提供。在每个自治市，纽约市还同时运行一套公共系统作为私人提供者的替代。这些公共系统并不参与竞标。它的存在为纽约市在合同外包时提供了回旋余地，允许ACS拒绝某些它可能不得不接受的承包商，并使纽约市可以选择更具竞争性的投标。［14］从这一点看，政府保留部分服务提供责任，还具有间接的保护性责任功能。
（三）竞争的局限性
约翰·杜纳胡的经验研究揭示了这样的事实：“在具体的市政服务领域，如给马路铺沥青，民营化取得的效果很好，而在复杂的社会服务工作中，不那么有效。在后者的计划中，很难划定有意义的评价标准，单用输出作为评价标准可能产生误导。”［15］格雷曼（Michele E.Gliman）的实证研究得出了相似的结论，其认为在复杂的福利民营化领域，至少因为三种原因，竞争在此领域很难设置或维持：已有承包商建立的壁垒；界定任务和评估绩效的困难；腐败。上述因素共同威胁着竞争。［16］哈唯用“x-efficiency”表达竞争在复杂服务中的有限作用。他指出，在相对容易界定的服务中，政府机构想追求的主要是输出的最低成本，也就是所有指标都在“x-efficiency”水平（x在此时可设为成本）。对于复杂的政府职能——例如以人为对象的服务——政府机构同时追求创新与节约，其责任的界定要就平衡合理性、效能、时效性、公正的程序，“x”将难以设定。因此，在复杂的政府合同中，政府一方仅依赖于市场控制和“x-efficiency”会面临着确保公共机构或竞标者投入到工作和政策输入中的困难。［17］
前述研究共同采用了复杂服务这一概念，用以指代存在多个责任目标的公共服务，在这类公共服务中，效率不是唯一指标，甚至也不是优先指标。在这类服务中，政府既有责任保证提供的效率，也要保证其中的公共利益、公民权益。对于这类服务，如果要将其外包，必须在竞争这个基础性机制之外，寻找其它的责任实现机制。
三、将公法规则“嵌入”民营化：界域及路径
正如合同内竞争促使政府再度成为给付者一样，复杂服务中竞争效力的受阻促使美国政府再度将目光转向传统政府责任的实现手段——公法规则。政府开始尝试将原适用于政府的公法规范扩展适用于私人主体，这种适用导致了“公共化”（publicization）。“公共化”一词最早由美国学者杰瑞·弗拉格（Jerry Frug）首创，他将“公共化”描述为：政府动用财政资金向私人主体购买原由政府亲自提供的服务，而私人主体也籍此投入传统的公共目标之中。［18］美国行政法学者弗雷曼（J. Freeman）也认为，“合同出租将公共准则延伸至私人主体，其导致了再管制而不是放松管制。”［19］
（一）公法规则的适用界域
从美国服务外包的发展看，公法规则主要适用于下列三类复杂服务：
1．有附加价值的服务
美国学者乔迪·弗雷曼根据服务的类型，将消费分为常规消费与非常规消费。他认为，高速公路维护、固体垃圾清理和邮件传递都是常规的。尽管它们也有一定的难度，影响人们的健康和商业，但它们并没有附加价值，不影响我们珍爱的自由和理想。从公法的角度，这些相对常规的服务，不是公共化的选项。对于常规服务，公法出于对公平和禁止专断的关心，仅主张将公法准则向私人承包商作最小程度的延伸。如要求承包商按照非歧视标准提供普遍准入，在做出终止服务决定时设定程序上的机制防止专断。另有一些服务不那么常规，但在更为基本的方面影响消费者，其具有宪法和法律上的附加价值，如受教育权，获得物质帮助权，自由权等，公法对其公共化的关心更为强烈。［20］
2．合同目标难以界定，且存在较大自由裁量余地的情形
美国服务外包的经验表明，当服务高度复杂，并且人们对服务质量的构成要素看法明显不同，特别是服务具有隐藏的公共利益，包含着相互冲突的价值时，合同目标就会变得难以界定，典型例子是社会福利，其既要提供失业安全保障，又要鼓励人们不依靠福利救济去找工作。当服务目标难以界定时，对于服务内容，承包商就会具有相当大的裁量权。经济学家哈特等将此种“填补合同空白”的权力称为分配“剩余控制权”，将界定服务质量的困难称作“不能合同化”， 指出“不能合同化”为承包商提供了以牺牲质量为代价降低成本的动机，因为质量损失无法在技术上被认定为违反合同条款。［21］从公法的角度，合同中私人决策者的裁量权越广泛，对问责性、合理性和程序公正的要求就越强，就越需要通过公法规则填补合同空白。
3．服务的消费者为弱势群体的情形
美国学者玛莎·米诺（Martha Mirow）认为，当社会服务，包括福利、社会帮助、儿童照顾等民营化时，责任问题会变得尤其重要，但其也更难被关注，因为接受这些服务的群体无论在政治上还是经济上都没有影响力。对弱势群体的服务很难在依赖消费者理性的市场机制下发挥作用。当服务的消费者不具有付费人身份时，这种弱势会被加重。竞争和多元手段可能对实现合同目标有帮助，但其必须建立在确保个人自由和相互尊重的更大的公法框架之下。［22］
需要说明的是，上述三种情形具有重叠之处，如某类具有附加价值的服务，如医疗服务，其服务对象就是弱势群体，合同目标多重且难以确定权重。
（二）公法适用的途径
从美国公共化已有的实践看，公法规则在服务外包中的适用，主要有以下四种途径：
1．国家行为标准的扩展解释
这种扩展解释依赖于美国法院特别是最高法院在个案中给出的标准。在1982年的Lugar v. Edmondson Oil Co.案中，最高法院提出了分析私人行为可否归类于国家行为的两个层次标准：其一，法院探求诉称的宪法上的剥夺是否由国家所创设的权力或特权的行使引起，或者是由国家的规章或由国家应对之负责的个人行为引起；其二，法院探求是否剥夺个人权利的另一方可被公平的认定是州行为者。在1985年的Ancata v. Prison Health Services案中，第十一巡回法院的上诉法院认为，私人实体通过合同为县监狱的犯人提供治疗，这也是州政府行为。 在1988年的West V. Atkin中，最高法院认为，与政府签订合同的医生，在监狱医院兼职为犯人提供医疗服务，其治疗行为属于1983年民权法的“以州法律的名义”的含义范围。他是通过合同承担了该义务。在1995年的Lebron案中，最高法院在以往判例的基础上，总结了国家行为的判断标准，一般而言，国家行为在以下情况下可被认定：（1）私人从事公共职能行为；（2）政府涉入行为很深，对私人行为负责；（3）政府鼓励私人行为，从而要对其负责。
2．将公法要求转化为合同义务
考虑到传统行政法对于政府服务中私人提供者控制手段的缺乏，一些学者主张将合同程序和合同本身作为促进责任的机制。“当宪法的明确条款只针对政府主体时，如平等保护和正当程序保护，政府不能不写上这些义务就把任务包给私人主体。”［23］为避免这些义务不能履行的风险，政府应当明确要求合同承包商提供平等对待和正当程序。一些州明确将不违反州和地方歧视雇员法以及确保参与人的信仰和表达自由等写入教育凭单要求；一些州将管制条款嵌入合同，规定承包商必须执行诸如反歧视等公法规则，以及违反时的制裁等。
除个别合同外，国会还通过界定履行标准或规定具体的合同条款，包括要求提供定期的、详尽的报告，将私人承包商的自由裁量权降到最小。后者会形成针对某类服务的格式合同，从目前的发展看，格式合同已成为维护公法义务的基本形式。美国公共合同的一个重要特点是公共合同多采用由政府律师精心起草的格式文本，且文本条款经过多次司法裁判而意义清晰。［24］这种作法可确保政府不以损害宪法和法律义务的方式签订合同，可以保证和加强公共支出的质量，普通公民可以知道并评价政府行为的路径。
3．成文法
从美国近年的发展看，除了宪法、行政法、合同法和侵权法外，通过信息披露，公司法等也可成为“公共化”的手段。美国学者比尔曼认为，在加强私人决定的可问责性方面，公司法具有与行政法一样的功能。例如，公司必须披露信息，从属于公众监督，就象管制机构那样。保障法与资本市场的总的要求为私人公司设定了大量的信息公开的要求。对于公开的贸易公司来说，公众可以向取得行政机关的信息一样很容易的得到关于它的信息。投资和保险行业或者因为法律规定，或者因为顾客对信息的要求，都从属于信息披露的要求。当然，比尔曼也承认，应用于政府的信息披露和会议公开并不适用于私人组织。［25］
4．管制
在美国，作为直接管制或许可管制，或作为得到政府资助或税收减免的条件，私人公司和非营利组织早已被迫在某种程度上遵守公法准则。联邦政府已运用财政权将州或私人公司遵守非歧视准则作为给予财政援助的条件。一些联邦政府计划已将非歧视要求扩展到州和地方政府以下的次级私人承包商。
结语
从美国民营化的发展看，在起初的十余年里，民营化一直与保守党的政策相伴。专家、学者一直致力于降低政府规模，按照保守党的路线重构社会。民营化与政治和经济的发展相伴——包括全球化、自由贸易、市场整合、降低管制——这些发展都强调了私人优于政府命令、市场优于非经济价值。由于最初的民营化主要局限于城市基础设施等不以公民为直接给付对象的领域，效率标准成为此时期政府责任的主要标准，通过12291号行政命令以及GPRA，效率标准成为对政府的法律要求，合同竞争、程序规制等是政府责任的基础性实现机制。此时期是民营化与政府责任的“蜜月期”。随后，民营化向“复杂服务”的纵深推进引发了政府责任体系的内在冲突，冲突的核心是民营化是否以损害传统政府责任为代价，是否以公民权益为代价。作为冲突的解决方案，公法规则开始被适用于外包后的公共服务，如社会福利、教育、医疗、监狱等，学者将此种现象反称为“公共化”。通过国家行为标准的扩展解释、合同义务、立法、管制等手段，公法上的诸多责任，如平等保护、正当程序、合理性等得以维护。然而，与民营化一样，公共化也有其自身的固有难题，这个难题就是如何在保有公法责任的同时不折损民营化的效率。必须承认，这是一个未有止境的挑战。
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(作者单位：中国劳动关系学院法学系副教授，北京 100048)
American Government Responsibility in Contracting-out: Rethinking and Its Public law Application
Yang Xin
［Abstract］American government responsibility was traditionally built in “state action”, it emphasized on prevention and protection, and was regulated by public law. Public service contracting out impacted traditional government responsibility, which has triggered the change of government responsibility fulfillments in two ways. Rethinking of government responsibility in certain domains has initiated reregulation of public law. Through judicial explanations, contact duties, legislations, regulation, etc., private party undertaking privatization tasks was made public again.
［Key words］anticipating responsibility，contract out，privatization，public
［Author］Yang Xin is Associate Professor at Law Department, China Institute of Industrial Relations. Beijing 100048
